Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0147335-85.2017.8.06.0001.
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - Comarca de Fortaleza 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: MERCADINHO E PANIFICADORA ARACOIABA LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: HAROLDO GUTEMBERG URBANO BENEVIDES - CE28242 POLO PASSIVO:ESTADO DO CEARA Vistos em sentença.
Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária c/c Pedido de Restituição do Indébito Tributário ajuizada por Mercadinho e Panificadora Aracoiaba Ltda. (CNPJ n.º 10.387.586/0001-42) em face do Estado do Ceará objetivando, em síntese, a declaração de inexistência de relação jurídica tributária válida que obrigue o Autor a suportar, quando da aquisição de energia elétrica, o ICMS incidente na operação na alíquota de 27% (vinte e sete por cento), em face do princípio da seletividade. Segundo narra o Autor na inicial (ID 37603348), o Estado do Ceará adotou em sua legislação tributária o princípio da seletividade nas alíquotas do ICMS, na forma do art. 155,§ 2º, III, da Constituição Federal. No entanto, alega que a alíquota incidente sobre as operações de energia elétrica, de 27%, é onerosa, considerando a essencialidade do serviço em comento, razão pela qual pugna pela aplicação da alíquota padrão. Despacho (ID 37603328) de reserva. Devidamente citado, o Estado do Ceará apresentou contestação (ID 37603339) aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa ad causam do Autor na qualidade de contribuinte de fato. No mérito, sustenta a impossibilidade de o Poder Judiciário alterar alíquota de imposto prevista na lei estadual. Ao final, pugna pela improcedência da demanda. Despacho cancelando a audiência anteriormente designada (ID 37603345). Decisão (ID 56731234) anunciando o julgamento do feito no estado em que se encontra. Parecer do Ministério Público (ID 57147917) opinando pela procedência parcial da pretensão autoral. Eis, em síntese, o relatório. Decido. Invoca o Promovido, ab initio, questão concernente a ilegitimidade ativa do Autor em sua pretensão, arguição essa que não merece prosperar. O conflito de interesses ora estabelecido remete à relação jurídica de índole tributária, que é polarizada entre o ente tributante, Fisco Estadual, e o sujeito passivo da obrigação tributária, que, em regra, caracteriza o malfadado status de contribuinte. O Autor insere-se, dentro da dogmática tributária, na qualidade de consumidora final de energia elétrica, razão por que assume ela a condição de contribuinte de fato, uma vez que é ele quem suporta a carga econômica do tributo, enquanto a empresa fornecedora figura como mera responsável pelo recolhimento da exação em foco, espécie de sujeição passiva indireta prevista no art. 121, parágrafo único, inciso II, do CTN e também no § 7º do art. 150 da CF. Dessa forma, por suportar o encargo financeiro, o Autor tem legitimidade do para propor ação na qual se busca reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. O entendimento manifestado alinha-se ao adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp n.º 1.299.303/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, Dj 08/08/2012, julgado sob a sistemática do rito do artigo 543-C do CPC (recurso representativo da controvérsia). Confira-se: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." "PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI EM TESE - INADMISSIBILIDADE - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COMO PEDIDO - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE - ALÍQUOTA - SELETIVIDADE - LEGITIMIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir da incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art.7º da Lei n. 8.987/95). Precedente desta Corte (REsp 1299303/SC, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012). 2. Inviável a impetração de mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266/STF). 3. A declaração de inconstitucionalidade em mandado de segurança não pode figurar como pedido autônomo. Precedentes.4. Para se aferir ofensa ao Princípio da Seletividade é imprescindível ampla e criteriosa análise das demais incidências e alíquotas previstas na legislação estadual.5. Em mandado de segurança deve ser a prova pré-constituída, sendo incompatível com a dilação probatória.6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 37.569/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013) Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada. Passo ao exame do mérito. O embate a ser dirimido nos autos reside em saber se a cobrança fiscal experimentada pelo Autor, no percentual de 27% (vinte e sete por cento) sobre o fornecimento de energia elétrica, é ou não devida, tendo em vista o princípio da seletividade. A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal promoveu o julgamento do RE 714139, Tema 745 da repercussão geral, e fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Prosseguindo no referido julgamento, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão acima, “estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” No caso, observo que a presente demanda foi ajuizada em junho de 2017, estando, portanto, acobertado pela decisão do STF. Assim, o Autor faz jus ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto no art. 44, I, “c”, da Lei Estadual n.º 12.670/96. Em tal cenário, impõe-se o reconhecimento do direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente pelo Autor, respeitada a prescrição quinquenal, contada a partir da propositura da presente demanda. Isso posto, hei por bem julgar PROCEDENTE a presente demanda, o que faço nos moldes do artigo 487, I do Código de Processo Civil, para declarar o direito do Autor a recolher o ICMS incidente sobre a energia elétrica considerada a alíquota geral, atualmente de 18%, conforme previsto na Lei Estadual n.º 12.670/96. Condeno, ainda, o Estado do Ceará a restituir os importes indevidamente recolhidos pelo Autor, respeitada, contudo, a prescrição quinquenal (artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32). Por conseguinte, defiro o pedido de tutela antecipada para o fim específico de determinar ao Estado do Ceará que se abstenha de aplicar a alíquota de 27% do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, devendo ser aplicada a alíquota geral, conforme acima exposto. Por conseguinte, condeno o Estado do Ceará ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual será fixado por ocasião da liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4º, III, do Código de Processo Civil. Isento de custas, na forma da Lei estadual 16.132/2016. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Sentença não sujeita à remessa necessária, na forma do art. 496, § 4º, II, do CPC. Fortaleza/CE, 13 de abril de 2023. Ricardo de Araújo Barreto Juiz de Direito