Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0002595-08.2017.8.06.0139.
APELANTE: FRANCISCO EUGENIO VIEIRA ALVES e outros
APELADO: MUNICIPIO DE PALMACIA EMENTA: ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Processo nº 0002595-08.2017.8.06.0139
APELANTE: FRANCISCO EUGENIO VIEIRA ALVES, FRANCISCO SANDRO PEREIRA CAVALCANTE
APELADO: MUNICÍPIO DE PALMÁCIA, MUNICIPIO DE PALMACIA REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE PALMÁCIA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. REQUISITOS CUMULATIVOS. TEMA 784/STF. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Cinge-se a demanda em analisar se há direito à convocação e nomeação de candidato aprovado em concurso público, que conste na lista de classificáveis. 2 - O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou na lista de classificáveis, como o caso dos autores, é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. 3 - O simples surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Contudo, a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, demonstrada cabalmente pelo candidato, autoriza a sua convocação e nomeação (Tema 784/STF). 4 - Os apelantes não demonstraram a existência de novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, nem que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. O fato da Administração Pública Municipal ter nomeado outros candidatos classificáveis de outros cargos não enseja a nomeação e posse dos requerentes. 5 - Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão. Fortaleza (CE), data e hora inserida no sistema. MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por Francisco Eugenio Vieira Alves e Francisco Sandro Pereira Cavalcante, em face da sentença de improcedência proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Maranguape, nos autos da Ação Ordinária ajuizada pelos apelantes em desfavor do Município de Palmácia. Na espécie, os autores ajuizaram a presente ação alegando, em síntese, que foram classificados na 3ª e 4ª posição, respectivamente, das vagas de cadastro de reserva no concurso para o cargo de Motorista Categoria A/B. Destacam que foram classificados no certame e que o Município demandado tem contratado motoristas não concursados e candidatos aprovados em outras categorias, afrontando assim o Direito e a Moral Administrativa. Por fim, sustentaram que o município possui prestadores de serviço no cargo de motorista, configurando clara preterição, a ensejar o seu direito subjetivo à nomeação. O juízo de primeiro grau julgou improcedente a demanda. Inconformados, os promoventes interpuseram o presente recurso de apelação, sustentando os mesmos argumentos narrados na inicial e pugnando pela reforma da sentença. Regularmente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões. A representante da Procuradoria de Justiça opinou nos autos, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, a fim de que a sentença combatida se mantenha inalterada. É esse o relatório. VOTO Conheço da Apelação, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade. Na esteira do que já delineei no relatório do recurso, insurge-se os promoventes contra a sentença que julgou improcedente a presente demanda. Cinge-se a demanda em analisar se há direito à convocação e nomeação de candidato aprovado em concurso público, com classificação no cadastro de reserva. De início, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou na lista de classificáveis, como o caso dos autores, é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, conforme entendimento posto em Mandado de Segurança nº 31.732/SP, vejamos a jurisprudência: Embargos de declaração em mandado de segurança. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Candidato aprovado para formação de cadastro reserva. Mera expectativa de direito à nomeação. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2.Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(MS 31732 ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICODJe-250 DIVULG 17-12-2013 PUBLIC 18-12-2013). EMENTA Agravo regimental em reclamação. Tema nº 784 da sistemática da repercussão geral. Candidato aprovado em concurso para cadastro de reserva. Inexistência de preterição. Ausência de teratologia. Agravo regimental não provido. 1.O surgimento de nova vaga decorrente de desistência de candidato nomeado não evidencia, por si só, preterição por parte da administração em relação à reclamante, a qual possui apenas mera expectativa de direito de ser nomeada, decorrente de aprovação em certame para a formação de cadastro de reserva. 2. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (STF - Rcl: 51781 SP 0114086-26.2022.1.00.0000, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 11/04/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 13/05/2022) Acerca da temática, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 837.311 RG/PI, no qual reconhecida a repercussão geral do tema, firmou a tese de que (Tema 784): Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tema 784/STF) Com efeito, a partir da interpretação do julgado acima, o simples surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, cujo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Contudo, a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, demonstrada cabalmente pelo candidato, autoriza a sua convocação e nomeação. Pois bem. No caso em apreço, o reconhecimento do direito requestado dependeria dessa comprovação. No entanto, os apelantes não demonstraram a existência de novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. O fato da Administração Pública Municipal ter nomeado outros candidatos classificáveis de outros cargos não enseja a nomeação e posse dos requerentes. Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários não demonstra, por si só, a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. Destarte, o e. Superior Tribunal de Justiça, manifestou-se especificamente sobre o assunto, ressaltando que "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados e a existência de cargos efetivos vagos" (AgInt no RMS 59697/MG; Rel. Min. Og Fernandes; Segunda Turma; Data do julgamento 06/02/2020). Vale dizer, ainda, que, da análise aos documentos acostados aos autos, também não é possível verificar que teria havido preterição arbitrária dos autores. Não se considera válido o mero argumento de que a administração estaria formalizando contratações precárias de servidores temporários com as mesmas atribuições do cargo para o qual os autores foram classificados, sendo necessária a demonstração de irregularidade nas contratações mencionadas, o que não ocorreu no caso concreto. Ressalte-se, que em sede de primeiro grau, intimados os requerentes acerca do interesse na produção de novas provas, pugnaram pelo julgamento antecipado da lide ID 12382541. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram.Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011. 2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016." ( AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). 4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da C), por serem institutos diversos." ( AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.) 5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo.7. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2023) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 64693 MG 2020/0253113-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021) Ademais, cito julgados desta Corte de Justiça: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGAS OU OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA O MESMO CARGO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tratam os autos de apelação cível em sede de mandado de segurança por meio da qual a autora pugna por sua convocação no cargo em que fora aprovada fora do número das vagas disponibilizadas no certame. 2. O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva ou na lista de classificáveis, como o caso da autora, é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Ato contínuo, aplicando a tese em sede de Repercussão Geral, definida no RE 837.311, Min.LUIZ FUX, em 9/12/2015, o STF flexibilizou esse entendimento, no sentido de que o simples surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva. Contudo, a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, demonstrada cabalmente, autoriza a sua convocação e nomeação. 3. No caso dos autos, os documentos apresentados pela autora, ora apelante, não permitem inferir a preterição arbitrária. 4. Portanto, tendo sido aprovada fora do número de vagas disponibilizadas do concurso público em referência, não há de se falar em direito subjetivo à convocação, nomeação e posse, uma vez que não houve, conforme demonstrado, a comprovação cumulativa dos dois pressupostos exigidos, quais sejam, a existência de cargos efetivo vagos e/ou a demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso. 4. Permanecem, portanto, inabalados os fundamentos da sentença, impondo-se sua confirmação. - Precedentes TJCE e STJ. - Apelação conhecida e não provida. - Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0201005-35.2022.8.06.0107, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do apelo interposto, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença recorrida, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 09 de outubro de 2023. DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (TJ-CE - AC: 02010053520228060107 Jaguaribe, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 09/10/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 10/10/2023) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL.CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA DE VAGAS OU OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES IRREGULARES PARA O MESMO CARGO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 01. O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a impetrante, classificada na 58ª colocação no concurso público para preenchimento de cargos vagos de Assistente Social, teria direito subjetivo de ser nomeada e empossada, tendo em vista a contratações de servidores temporários. 02. Infere-se dos autos que a apelante foi aprovada além das vagas previstas no edital do certame (Edital nº 001/2019), portanto no cadastro de reservas para o referido cargo. 03. O Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento de que o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou na lista de classificáveis é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. Ato contínuo, aplicando a tese em sede de Repercussão Geral definida no RE 837.311, Min. LUIZ FUX, em 9/12/2015, o STF flexibilizou esse entendimento, no sentido de que o simples surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva, contudo, a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, demonstrada cabalmente, autoriza a sua convocação e nomeação. 04. A parte recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para a sua convocação ou a ilegalidade das alegadas contratações precárias que afirma terem sido realizadas pela Administração Pública. 05. Assim, ausente prova documental capaz de convolar a mera expectativa do direito à nomeação em direito subjetivo, não merecendo reparo a sentença denegatória da segurança. 06. Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido. Sem honorários, conforme Art. 25 da Lei nº 12.016/2009. A C Ó R D Ã O Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do g. Tribunal de Justiça do Estado do Cará, à unanimidade, em conhecer a Apelação Cível, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 10 de abril de 2023 DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (TJ-CE - AC: 00582024820218060112 Juazeiro do Norte, Relator: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 10/04/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 11/04/2023) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA DO MUNICÍPIO DE RERIUTABA. PRETENSO DIREITO À NOMEAÇÃO EM FACE DE CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS E COMISSIONADOS. CARGOS VAGOS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PARA NOMEAR CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DAS VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REEXAME AVOCADO E RECURSO CONHECIDO, COM O PROVIMENTO DE AMBOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. O cerne da questão devolvida a esta Instância ad quem consiste em analisar o direito à nomeação e posse de candidata aprovada em Concurso Público em 8º (oitavo) lugar no Cadastro de Reserva, para o Cargo de Professora de Educação Básica I Educação Infantil. 2. No caso em tela, a parte autora, apesar de alegar preterição para o Cargo de Professora de Educação Básica I ¿ Educação Infantil, ante a contratação de temporários e comissionados para a mesma função, não há comprovação da existência de cargos vagos. Isso porque, a mera demonstração de contratação precária ou desvio de função de comissionados não é suficiente à configuração do direito, também devendo ser demonstrada a existência de cargo vago, o que não ocorreu. 3. A existência de cargos efetivos desocupados ocorre com a edição de Lei criadora de novos cargos ou ainda com desistências de candidatos aprovados nas vagas ofertadas, além de exonerações e aposentadorias de servidores efetivos etc. Nesse trilhar, a contratação precária de servidores ou desvio de função de comissionados demonstraria, no máximo, a necessidade do serviço, o que não é suficiente à caracterização do direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, inciso II, da CRFB/88. 4. Vale ressaltar que a Administração Pública tem discricionariedade para nomeação da candidata até a expiração do prazo de validade do certame. Assim, diante desse quadro, associando a fragilidade probatória da impetrante e tendo em vista que esta não trouxe aos autos qualquer documento apto a comprovar a suposta preterição por parte do Município, na linha dos precedentes, a medida que se impõe é o reconhecimento da ausência do direito líquido e certo, e o provimento do recurso do Município para denegar a segurança outrora concedida. 5. Recurso conhecido e provido. Remessa Necessária avocada e provida. Sentença reformada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº. 0050224-79.2021.8.06.0157, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação e avocar a remessa necessária, para dar-lhes provimento, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste. Fortaleza/CE, 20 de novembro de 2023 Desa. Lisete de Sousa Gadelha Relatora (TJ-CE - Apelação Cível: 0050224-79.2021.8.06.0157 Reriutaba, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 20/11/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 20/11/2023) Diante desse quadro, tendo sido aprovados no cadastro reserva do concurso público em referência, não há que se falar em direito subjetivo à convocação, uma vez que os apelantes não trouxeram aos autos documentos aptos a comprovarem a suposta vaga ou preterição por parte do promovido, o que, na linha dos precedentes, afasta de plano o pleito desejado.
Ante o exposto, pelos argumentos fartamente coligidos e tudo mais que dos autos consta, em consonância com o judicioso parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheço da apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Por fim, considerando a sucumbência recursal dos apelantes, com supedâneo no parágrafo 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 2% (dois por cento) a verba honorária de sucumbência fixada na sentença, de modo que o valor total a ser pago pelos recorrentes ao advogado da parte recorrida é de 12% (doze por cento) sobre o valor da atualizado da causa. Observe-se, todavia, a regra insculpida no parágrafo 3º do art. 98 do Estatuto de Ritos, haja vista os recorrentes serem beneficiários da assistência judiciária gratuita. É como voto. Fortaleza (CE), data e hora da inserção no sistema. MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora G06/G1