Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0164111-29.2018.8.06.0001.
APELANTE: ESMAEL VARELA PERES e outros (2)
APELADO: ESTADO DO CEARA e outros (2) EMENTA: ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO PROCESSO: 0164111-29.2018.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESMAEL VARELA PERES, EMMANUELE CHAVES GARCIA, FRANCISCO LEONARDO PINHEIRO GOMES
APELADO: ESTADO DO CEARA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ:: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA DE DESPROVIMENTO. IRRESIGNAÇÃO DOS CANDIDATOS. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL CONFIRMADA. PRECEDENTES STF, STJ E DESTE TJCE. 1 - O Tribunal Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, consolidou a orientação de que: " Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016); 2 - O entendimento consolidado junto às Cortes Superiores é no sentido de que a referida expectativa de direito do candidato "classificável" transmuda-se em direito subjetivo à nomeação se, no decorrer do prazo de validade do certame, houver o preenchimento de vagas existentes com preterição daqueles que aprovados em colocação melhor, ou mesmo quando comprovada a existência de contratos precário para os cargos referidos no certame; 3 - Na espécie, os recorrentes relatam que obtiveram as colocações 160, 165 e 192 na formação do cadastro de reserva, bem como teriam sido nomeados 45 candidatos, dos quais 14 pediram exoneração. Some-se a isso a desistência de 17 candidatos em melhores colocações, a vacância de 12 cargos de concursos anteriores, sustentando a existência de 26 vagas. Além disso, teria ocorrido a vacância de 46 cargos por exonerações, falecimentos e aposentadorias dos respectivos ocupantes. Ainda, haveria a necessidade de preenchimento de 131 cargos de oficiais de justiça, segundo o Sindicato dos Oficiais de Justiça do Ceará - SINDOJUS. Condição ressaltada pela existência de cerca de 31 pessoas exercendo os cargos de oficial de justiça de maneira precária, por nomeação ad hoc; 4 - No contexto de candidatos aprovados além do número de vagas, é necessário comprovar a existência de vaga ou a necessidade administrativa para convocar candidatos, conforme os parâmetros fixados pelo STF. Essas condições são essenciais para configurar a preterição, que dá origem ao direito subjetivo à nomeação. No entanto, tais circunstâncias não foram suficientemente demonstradas nos autos, o que inviabiliza a pretensão de nomeação da parte recorrente. A responsabilidade de comprovar a existência de vagas ociosas recai sobre a parte autora. Mesmo que a contratação de terceirizados possa afetar o direito da parte autora, isso só seria relevante se houvesse comprovação de uma vaga ociosa específica, dentro do número original de vagas e com preterição da parte autora. Precedentes STJ; 5 - Por sua vez, o TJCE já estabeleceu que a mera existência de Oficiais de Justiça ad hoc não configura preterição de candidatos. Para que isso ocorra, é necessário comprovar abuso na contratação. Apesar de o CNJ ter anulado a portaria do TJCE nº 2.486/2015, não proibiu essa prática, apenas recomendou parcimônia. As nomeações consideradas ilegais referem-se a funções temporárias, como substituição durante férias ou períodos transitórios. Além disso, não se verificou que as vagas decorrentes de exonerações, aposentadorias ou falecimentos seguem o mesmo regime jurídico dos autores. A administração pública tem discricionariedade para preencher esses cargos, conforme a dotação orçamentária; 6 - Em conclusão, a ação não demonstrou a existência de cargos específicos vagos em quantidade suficiente para beneficiar os autores em suas colocações no certame. Como elas não foram afetados por vacâncias ou desistências em seus cargos, os autores não possuem direito subjetivo à nomeação e posse. Sua expectativa se esgota com o tempo, uma vez que os concursos públicos têm prazos de validade que impedem sua perpetuação. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a integrar este acórdão. Fortaleza/CE, data registrada no sistema DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA RELATÓRIO
Cuida-se de agravo interno interposto em face da decisão monocrática de (id 6393830), com fulcro no art.1021, do CPC e no Regimento Interno desta Corte, na qual restou desprovida a Apelação Cível interposta por Esmael Varela Peres e outros, objetivando reforma da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE que, nos autos de Ação Ordinária com pedido de Tutela de Urgência Liminar initio lits e inaudita altera parte ajuizado em face do Estado do Ceará, objetivando a nomeação da parte autora para o cargo de Analista Judiciário, especializado em Execução de Mandados. A decisão de primeiro grau julgou a demanda improcedente, nos seguintes termos: […]
Diante do exposto, julgo IMPROCEDENTE o pleito autoral, com fulcro no art. 487 do CPC, em virtude da não comprovação do direito à nomeação. Condeno os autores ao pagamento de custas e honorários advocatícios no patamar de 10% do valor da causa atualizado. Suspenso em virtude do benefício da justiça gratuita. Sem reexame necessário. Transitada em julgado a decisão, arquivem-se os autos com a devida baixa na distribuição. [...] Irresignado com o entendimento monocrático, os recorrentes apresentaram recurso de apelação (id. 6332742), requerendo a reforma da sentença de primeiro grau, para que seja concedida a tutela requerida na inicial, alegando a existência de vagas em virtude de exoneração e aposentadorias, bem como por existência de pessoas exercendo as funções de oficial de justiça ad hoc, o que levaria à procedência do pleito inicial. Intimado para contrarrazoar o pedido, o Estado do Ceará se manifestou impugnando os pedidos formulados, ratificando os argumentos para o indeferimento da tutela, conforme petição de id. 6332749. Em decisão monocrática prolatada nesta segunda instância, o então Relator negou provimento ao apelo, nos seguintes termos (id 6393830): "[...] Considerando que somente se tem por violado o direito do candidato aprovado quando a Administração Pública não providencia a sua nomeação dentro do número de vagas, dentro do prazo de validade do certame, somente a prova do direito postulado, consubstanciada em documentação que comprove a aprovação dentro do número de vagas e a existência de contratação temporária, em preterição ao processo seletivo válido, é que ensejaria a concessão da medida postulada na inicial, o que não foi o caso dos autos. Portanto, não socorre a afirmação de que o ente público negou a existência das vagas ocupadas por contratação precária nem comprovou a sua ilegalidade, haja vista ser ônus da parte autora a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito e a indisponibilidade dos interesses da Fazenda Pública no que diz respeito à estrita obediência à regra constitucional do concurso público. Assim, a ação não demonstrou a existência de cargos vagos em quantidade suficiente para alcançar a colocação dos autores, que, por não ter sido atingida pelas vacâncias e desistências de seu cargo, não têm direito subjetivo à nomeação e posse, porém, mera expectativa que se exaure no decorrer do tempo porque os concursos públicos têm suas normas regentes de validade que impedem eternização do certame, deve-se negar provimento ao recurso de apelação e manter a sentença de improcedência por seus próprios motivos. [...]" Inconformado, os recorrentes interpuseram o presente agravo interno (id 6812395). Alegam, em suma, que obtiveram as colocações 160, 165 e 192 na formação do cadastro de reserva, bem como teriam sido nomeados 45 candidatos, dos quais 14 pediram exoneração. Some-se a isso a desistência de 17 candidatos em melhores colocações, a vacância de 12 cargos de concursos anteriores, sustentando a existência de 26 vagas. Além disso, teria ocorrido a vacância de 46 cargos por exonerações, falecimentos e aposentadorias dos respectivos ocupantes. Requerem que seja concedida a tutela requerida na inicial, alegando a existência de vagas em virtude de exoneração e aposentadorias, bem como por existência de pessoas exercendo as funções de oficial de justiça ad hoc, o que levaria à procedência do pleito inicial. Em contrarrazões (id 7213337), o recorrido sustenta, em suma, parte promovente deixa de levar em consideração que as supostas vagas disponíveis para nomeação não são as iniciais da carreira - isto é, não podem ser utilizadas para o provimento inicial da carreira pretendida. Defende que não há direito subjetivo à nomeação a candidatos aprovados fora do número de vagas. É o que importa relatar. VOTO De início, por estarem presentes as condições de admissibilidade, o recurso comporta conhecimento. DO MÉRITO: Passando ao mérito, adianta-se que a decisão objurgada deve ser confirmada, uma vez que não foram apresentados fundamentos capazes de afastar sua conclusão, conforme passa a ser exposto a seguir: O cerne da lide consiste em se examinar a possibilidade, ou não, de nomeação de candidato aprovado em concurso público FORA do número de vagas sob o pálio de se teria ocorrido renúncias de candidatos e a contratação temporária indevida para o exercício do cargo para o qual concorreu, ou ainda a vacância de cargos. Conforme adiantado no Relatório, os recorrentes relatam que obtiveram as colocações 160, 165 e 192 na formação do cadastro de reserva, bem como teriam sido nomeados 45 candidatos, dos quais 14 pediram exoneração. Some-se a isso a desistência de 17 candidatos em melhores colocações, a vacância de 12 cargos de concursos anteriores, sustentando a existência de 26 vagas. Além disso, teria ocorrido a vacância de 46 cargos por exonerações, falecimentos e aposentadorias dos respectivos ocupantes. Ainda, haveria a necessidade de preenchimento de 131 cargos de oficiais de justiça, segundo o Sindicato dos Oficiais de Justiça do Ceará - SINDOJUS. Condição ressaltada pela existência de cerca de 31 pessoas exercendo os cargos de oficial de justiça de maneira precária, por nomeação ad hoc. Dessa forma, conclui que haveria a preterição dos candidatos, o que leva à necessidade de nomeação dos autores. Contudo, conforme exposto na decisão recorrida, de todo improcedente a conclusão dos promoventes acerca da existência do direito de serem nomeados para o cargo de Analista Judiciário, especialidade execução de mandados, fora do número de vagas, ou seja, restando aprovado na lista de classificáveis, pois: i) em casos deste jaez, o candidato possui apenas mera expectativa de direito de ser convocado; ii) Ademais, o arcabouço probatório carreado ao feito não comprova, a contento, o direito da parte autora. Como cediço, a Administração Pública é regida pela legalidade, sendo imperioso o respeito à legislação. Em matéria de concurso público,
cuida-se de meio de acesso ao quadro funcional público, nos termos da Constituição Federal (art. 37, inc. II). Na presente situação, é incontestável que os autores foram aprovados nas posições 160ª, 165ª e 192ª da lista de classificáveis, ou seja, no cadastro de reservas (documento Num. 6332569). Essa aprovação ocorreu fora das 41 vagas estabelecidas pelo Edital de Concurso Público nº 1/2014 (documento Num. 6332569) para o cargo de Analista Judiciário - Área: Judiciária - Especialidade: Execução de Mandados, para o qual os autores se submeteram. A última nomeação ocorreu na 49ª colocação. A parte autora sustenta, em resumo, o direito subjetivo à sua nomeação, alegando ter sofrido preterição arbitrária. Essa alegação se baseia na existência de renúncias de outros candidatos, servidores desviados de suas funções e contratações precárias de pessoas para o mesmo cargo. No entanto, tais fatos não foram devidamente comprovados no processo. Ora, não pode o autor afirmar que a Administração mantém terceirizados e comissionados para o exercício da função do cargo pleiteado sem qualquer demonstração cabal de tais alegações: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE VISTOR. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. NÃO-OCORRÊNCIA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. I - Não caracteriza falta de interesse processual o fato de o mandamus ter sido impetrado após expirado o prazo de validade do concurso, porquanto não se questiona atos da Administração relacionados à realização do concurso público, mas sim atos referentes à nomeação dos aprovados. II - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há nomeação de candidato em desrespeito à ordem de classificação ou contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes. III - Na espécie, os recorrentes não demonstraram que, durante o prazo de validade do concurso, a Administração vinha procedendo a novas contratações temporárias de servidores. Recurso ordinário desprovido. (STJ - 5ª Turma - RMS 20960 / SP - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0191071-9 - Relator (a) Ministro FELIX FISCHER (1109) - Data do Julgamento: 19/04/2007 - Data da Publicação/Fonte: DJ 04/06/2007 p. 381) É importante destacar que a desistência de candidatos de outros concursos não transforma a expectativa de direito em direito à nomeação, uma vez que esses eventos não estão relacionados às vagas disputadas pelos autores. Além disso, o relatório apresentado pelo Sindicato da categoria não constitui prova suficiente para demonstrar a abertura de vagas relacionadas ao concurso dos autores ou sua preterição. Em resumo, o surgimento de novas vagas e sua atribuição a candidatos aprovados faz parte do juízo discricionário da Administração Pública. A decisão sobre o momento adequado para preenchê-las leva em consideração questões orçamentárias. A Administração pode até realocar cargos ou extinguir posições se considerar que são desnecessárias, aplicando esse entendimento tanto ao suposto déficit quanto às exonerações, aposentadorias ou falecimentos Portanto, ausente a demonstração da vacância dos respectivos, tem-se por evidente que os recorrentes possuem apenas mera expectativa de direito quanto à sua nomeação. Nessa senda, cumpre registrar que, em sede de repercussão geral, o Tribunal Pleno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, consolidou a orientação de que: Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016). Por sua vez, este Eg. TJCE também adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes: ROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 01. O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a candidata, classificada além das vagas oferecidas pelo edital, possui direito à nomeação para o cargo efetivo de técnico de enfermagem dos quadros do serviço público do Município de Ipaporanga. 02. Infere-se dos autos que a apelante foi aprovada na 4ª (quarta) posição do cadastro de reservas para o referido cargo no concurso público realizado por aquela Municipalidade, quando o certame ofertou apenas UMA (01) vaga ofertada no Edital nº 001/2016. 03. A parte recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para a sua convocação e a ilegalidade das contratações precárias apontadas. 04. Ausente prova documental capaz de convolar a mera expectativa do direito à nomeação em direito subjetivo, não merece reparo a sentença denegatória da segurança. 05. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Honorários majorados, porém, suspensa a exigibilidade (art. 98, §3º, CPC). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer a Apelação Cível para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 06 de Dezembro de 2021 DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (Apelação Cível - 0110105-27.2019.8.06.0037, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/12/2021, data da publicação: 07/12/2021) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A NOMEAÇÃO DO CANDIDATO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DE SELEÇÃO REALIZADA DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IRRISÓRIO VALOR DA CAUSA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 01. O cerne da controvérsia cinge-se em examinar a possibilidade ou não de nomeação de candidato aprovado em concurso público FORA do número de vagas, sob o pálio de se teria ocorrido preterição devido a realização de novo certame durante a vigência do concurso para o qual o recorrente teria sido aprovado. 02. Preliminar de ofensa à dialeticidade: Nas contrarrazões recursais, o município recorrido pugna pelo não conhecimento do apelo, uma vez que, segundo defende, não houve impugnação específica dos fundamentos da sentença, o que, seguramente, não lhe assiste razão. Todavia, da simples leitura das razões do apelo, percebe-se que o recorrente se contrapôs aos argumentos da sentença, demonstrando os motivos que, segundo seu entendimento, devem levar à reforma do decisum. Atendidos, pois, os pressupostos legais, não há se falar em ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada. 03. In casu, temos que o Município de Quixeramobim realizou concurso público para provimento de diversos cargos efetivos e formação de cadastro de reserva, regido pelo Edital nº 005/2014, no qual foram ofertadas 19(dezanove) vagas para o cargo de Professor de Língua Portuguesa, sendo 17 (dezassete) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) "reservadas para deficientes". O promovente restou classificado na 34ª (trigésima quarta) posição, sendo indicado na condição de "Classificável", conforme lista publicada. Porém, examinando melhor o caso, segundo o item 9.4 do Edital 005/2017, os candidatos nesta condição de "classificável", somente atingiu os colocados até a posição 30ª, ficando evidente que sequer o candidato teria figurado na lista do cadastro de reserva, já que logrou apenas a 34ª colocação. 04. Acerca da alegação do promovente de que o requerido realizou contratações precárias e que abriu seleção para cargo semelhante, importante lembrar que STF pacificou a questão sobre este assunto, no RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, verbis: "i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 05. Quanto a honorários, tem-se que, no caso presente, o valor atribuído à causa se mostra irrisório, de modo que há de se reconhecer que a causa demandou o desempenho de relevante esforço argumentativo por parte dos patronos da municipalidade, tendo sido necessário diligenciar tanto no primeiro quanto no segundo graus de jurisdição, se fazendo necessária a fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, seguindo-se a dicção do art. 85, §8º, do CPC. 06. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários sucumbenciais fixados em favor da parte vencedora no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), utilizando-se de apreciação equitativa, nos termos do art. 85, §§8º e 11 do CPC, restando, contudo, suspensa a sua exigibilidade por força do art. 98, §3º, do mesmo diploma legal. (Apelação Cível - 0051685-32.2020.8.06.0154, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/11/2021, data da publicação: 30/11/2021) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA IMPETRANTE E DA ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE BARBALHA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 01. O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a candidata, classificada além das vagas oferecidas pelo edital, possui direito à nomeação para o cargo efetivo de técnico de enfermagem dos quadros do serviço público do Município de Barbalha. 02. Infere-se dos autos que a apelante foi aprovada na 17ª (décima sétima) posição do cadastro de reservas para o referido cargo no concurso público realizado por aquela Municipalidade, quando o certame ofertou apenas 10 (dez) vagas ofertadas no Edital nº 002/2018. 03. A recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para a sua convocação e a ilegalidade das contratações precárias apontadas. 04. Ausente prova documental pré-constituída capaz de convolar a mera expectativa do direito à nomeação em direito subjetivo, não merece reparo a sentença denegatória da segurança. 05. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sem honorários (art. 25, Lei nº 12.016/09). (Apelação Cível - 0050925-28.2020.8.06.0043, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/11/2021, data da publicação: 09/11/2021) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA TERCEIRIZADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS PARA 20%(VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR DA CAUSA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. 1. Na espécie, verifica-se que o autor foi aprovado como excedente em Concurso Público promovido pelo Município de Quixeramobim (CE) para o cargo de professor de matemática, restando classificado na 31ª (trigésima primeira) colocação, havendo a previsão de 12 vagas no Edital para o cargo almejado (pág. 37). 2. A jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que se tratando de candidatos classificados além do número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida, e da constatação da necessidade e conveniência de seu provimento, com preterição abusiva da ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame. 3. Assim, é ônus do candidato provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. 4. Na espécie, para comprovar a nomeação de candidatos aprovados em seleção simplificada, o autor apresentou Edital de Processo Seletivo Simplificado para a contratação de profissionais terceirizados para o cargo ao qual concorreu. Contudo, a existência de profissionais em exercício de função temporária ou contratada por procedimentos simplificados, não tem o condão de fazer exsurgir o direito à nomeação, quando não comprovada a existência de cargo efetivo vago. 5. Além disso, ausente a necessária demonstração de que a contratação temporária não se destinava a suprir vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e, repita-se, de que existiam cargos vagos em número que alcançasse a classificação do candidato interessado. 6. Forçoso concluir que, além de o autor ter sido aprovado como excedente, não comprovou a existência do cargo efetivo a ser provido, sendo insuficientes meras alegações, razão pela qual a sentença merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 7. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. (Apelação Cível - 0050167-07.2020.8.06.0154, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 20/09/2021, data da publicação: 20/09/2021) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROCESSO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1.013, § 4º, DO CPC. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CADASTRO DE RESERVA. OBSERVÂNCIA AO TEMA Nº. 484 DO STF ( RE Nº. 837.311 RG/PI). MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS CRIADOS POR LEI EM NÚMERO BASTANTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA, POR SI SÓ, PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES TJ/CE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. MANUTENÇÃO DA DENEGAÇÃO DA ORDEM PLEITEADA NO WRIT, AINDA QUE POR FUNDAMENTO DIVERSO. HONORÁRIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE ( ART. 25, LEI Nº. 12.016/2009). 1. De saída, consigno que não andou bem o Juízo a quo ao declarar a decadência do direito à impetração de mandando de segurança, porquanto na hipótese vertente (pleito objetivando nomeação e posse em concurso público), na forma do art. 23 da Lei nº 12.016/2009 e em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, somente após expirada a validade do certame é que começa a fluir o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para impetrar mandamus atacando eventual omissão na nomeação de candidatos aprovados. Processo em condições de imediato julgamento na forma do art. 1.013, § 4º, do CPC. 2. Passando para a análise do feito, o cerne da controvérsia em deslinde cinge-se em verificar a existência de direito líquido e certo à nomeação e posse de candidato (impetrante) aprovado em concurso público com classificação além do número de vagas oferecidas no edital de abertura do certame, para o cargo de motorista (categoria "D"), em razão de supostas contratações temporárias irregulares realizadas pelo Município de Paracuru. 3. Sobre a temática dos autos, e em observância ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no RE 837.311 RG/PI (tema nº. 784), para a imediata convocação para nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas (direito líquido e certo) é necessário o surgimento de novas vagas para cargos vagos efetivos durante o prazo de validade e a sua preterição forma inequívoca por meio de prova pré constituída em razão da via eleita (mandado de segurança). 4. Em breve resumo da demanda, extrai-se que o impetrante, ora apelante, Sr. Jordão da Silva Lima, participou de concurso público organizado pelo Município de Paracuru/CE e regido através Edital nº. 001/2015 (fls.37/83), o qual disponibilizou para o cargo de motorista (categoria "D") o quantitativo de 9 (noves) vagas, classificando, ainda, mais 18 (dezoito) candidatos para mais constituição de cadastro de reserva (fl.20). 5. Homologado o resultado definitivo do concurso multicitado (fl.39), a parte recorrente logrou êxito ficando no cadastro de reserva, na posição de nº. 11, ou seja, fora do número de vagas ofertadas (fl.86). 6. Em suas manifestações, a parte autora, ora apelante, aduziu, em suma, que dos 4 (quatro) convocados no certame público apenas 2 (dois) assumiram seus cargo, o que colocaria o autor dentro do número de vagas. Sob o mesmo enfoque, sustentou que a Administração Pública Municipal, através de seleção pública (Edital nº. 02/2017), convocou pessoas para o cargo de motorista categoria "D", o que caracterizaria sua preterição, bem como alegou que um servidor aprovado para o cargo de auxiliar de serviços gerais estava exercendo a função de motorista na categoria multicitada. 7. Ocorre que, no caso em tela, embora alegue, o impetrante não desincumbiu do ônus de comprovar com prova pré-constituída de que dois dos quatro candidatos convocados não assumiram os cargos, porquanto somente colacionou o edital de convocação para nomeação e posse desses candidatos (fls.54/55). 8. Ademais, a documentação juntada aos autos demostra tão somente que houve a publicação de edital para a contratação de motoristas em caráter temporário, o que, por si só, não autoriza a conclusão de que existiam vagas para cargos efetivos, e que a intenção da Administração era preenchê-las artificialmente, burlando a regra do concurso público. Precedentes TJ/CE. 9. Na mesma medida, diante das provas juntadas no caderno procedimental, ainda que tivesse sido comprovada a irregularidade da convocação dos 3 (três) candidatos aprovados no processo seletivo simplificado (fls.77/78), e evidenciado o desvio de função de um dos servidores do quadro do Município de Paracuru, isso, por si só, não geraria para o candidato aprovado fora das vagas do edital, automaticamente, o direito à nomeação, sem a existência de cargos efetivos ociosos, e em número bastante para alcançar a colocação do demandante, o que também não restou demonstrado nos autos. 10. Em outros dizeres, ao tempo da impetração, faltavam ser convocados 6 (seis) candidatos antes do recorrente, logo, ao suscitar a contratação irregular de apenas 4 (quatro) servidores, deixou o impetrante de cumprir com o ônus de demostrar a ocorrência de preterição em quantitativo suficiente para alcançar sua colocação no certame público, sendo insuficiente para tanto a publicação de edital de contratação temporária. 11. Destarte, diante dos elementos colhidos, a medida que se impõe é o conhecimento e parcial provimento ao apelo para afastar a decadência declarada pelo magistrado de primeiro grau, mas, com amparo no art. 1.013, § 4º, do CPC, manter a denegação da segurança por motivo diverso, ante a inexistência de direito líquido e certo devidamente comprovado nos autos. 12. Recurso conhecido e parcial provido. Segurança denegada por motivo diverso. Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº. 512 do STF e nº. 105 do STJ). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível de nº. 0014656-58.2018.8.06.0140, em que são partes as acima relacionadas, acordam os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação cível, para dar-lhe parcial provimento, mantendo por motivo diverso a Sentença de piso que denegou a segurança nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste. Fortaleza, 13 de setembro de 2021. (Apelação Cível - 0014656-58.2018.8.06.0140, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 13/09/2021, data da publicação: 14/09/2021) Confira-se também o entendimento consolidado junto às Cortes Superiores, no sentido de que a referida expectativa de direito do candidato "classificável" transmuda-se em direito subjetivo à nomeação se, no decorrer do prazo de validade do certame, houver o preenchimento de vagas existentes com preterição daqueles que aprovados em colocação melhor, ou mesmo quando comprovada a existência de contratos precário para os cargos referidos no certame: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 36.831/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 15/06/2012). ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. VALIDADE. PRORROGAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. A doutrina e jurisprudência pátria já consagraram o brocardo de que a "aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito". Com isso, compete à Administração dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. II. Constatando-se a contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso, bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo. III. Na hipótese dos autos, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação a ser tutelado na presente via, tendo em vista que não restou caracterizada qualquer preterição na ordem classificatória e nem na ordem de concursos. Os impetrantes ao obterem êxito no certame não foram classificados dentro do número de vagas oferecidas no Edital. IV. É reiterada a Jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prorrogação do prazo de validade do concurso público é faculdade outorgada à Administração, exercida segundo critérios de conveniência e oportunidade, os quais não estão suscetíveis de exame pelo Poder Judiciário. V. Agravo interno desprovido. (AgRg no RMS 30.641/MT, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA,julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012). Logo, ao candidato "classificável" cumpre, em um primeiro momento a comprovação da existência das respectivas vagas, em número suficiente para alcançar a sua colocação no certame. Além disso, só terá direito subjetivo à nomeação nos casos de: a) preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula 15 do STF); b) abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, § 2º, da Lei 8.112/1990). Na espécie, constata-se, pelos documentos acostados pelos autores, que estes foram aprovados fora das vagas ofertadas pelo concurso. No entanto, não se desincumbiram do ônus de demonstrar a existência de qualquer situação indicadora da sua alegada preterição. Não há suporte probatório que explique, de forma inequívoca, a existência de vaga(s) ou a necessidade da Administração em convocar novos candidatos. É importante considerar que o simples fato de o judiciário ter realizado contratação temporária em relação ao cargo pretendido pelos recorrentes não torna obrigatória sua nomeação. A natureza do contrato permite ao poder público, em caráter excepcional e provisório, efetivar tal liame funcional. Isso não implica necessariamente na existência de vaga(s) ou na presunção de que o ente público necessita de novos servidores. No contexto de candidatos aprovados além do número de vagas, é necessário comprovar a existência de vaga ou a necessidade administrativa para convocar candidatos, conforme os parâmetros fixados pelo STF. Essas condições são essenciais para configurar a preterição, que dá origem ao direito subjetivo à nomeação. No entanto, tais circunstâncias não foram suficientemente demonstradas nos autos, o que inviabiliza a pretensão de nomeação da parte recorrente. A responsabilidade de comprovar a existência de vagas ociosas recai sobre a parte autora. Mesmo que a contratação de terceirizados possa afetar o direito da parte autora, isso só seria relevante se houvesse comprovação de uma vaga ociosa específica, dentro do número original de vagas e com preterição da parte autora. Nesse sentido, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA admite que a mera contratação de servidores temporários com fundamento no art. 37, IX não caracteriza, a princípio, a preterição do candidato aprovado em concurso público. ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016. II - Ainda, de acordo com a jurisprudência desta Corte, entende-se que a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Nesse sentido: AgInt no RMSn. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017; e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017. III - No caso dos autos, apesar da alegação de contratações precárias, não foi comprovada a preterição da recorrente, fundamento do pedido de nomeação imediata, razão pela qual não há que se falar em direito líquido e certo a ser amparado neste momento. Ademais, a verificação da eventual existência de preterição da recorrente demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite em mandado de segurança. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 57.616/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018) ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. 4. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento. (RMS 57.075/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018) Por sua vez, o TJCE já estabeleceu que a mera existência de Oficiais de Justiça ad hoc não configura preterição de candidatos. Para que isso ocorra, é necessário comprovar abuso na contratação. Apesar de o CNJ ter anulado a portaria do TJCE nº 2.486/2015, não proibiu essa prática, apenas recomendou parcimônia. As nomeações consideradas ilegais referem-se a funções temporárias, como substituição durante férias ou períodos transitórios. Além disso, não se verificou que as vagas decorrentes de exonerações, aposentadorias ou falecimentos seguem o mesmo regime jurídico dos autores. A administração pública tem discricionariedade para preencher esses cargos, conforme a dotação orçamentária. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta eg. Corte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÕES DECORRENTES DO MESMO CONCURSO. CLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE NÃO ALCANÇADA. ALEGAÇÃO DE VACÂNCIA DE CARGOS ORIUNDA DE CONCURSOS ANTERIORES E CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE OFICIAIS DE JUSTIÇA AD HOC. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. 01. o cerne da presente demanda consiste em aferir se a impetrante, candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, teve a sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação, em razão da suposta preterição praticada pelo impetrado e do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. 02. Conforme reconhecido pela própria impetrante, o número de desistências e de exonerações de servidores recém nomeados, candidatos do mesmo concurso público, não alcançam, por si só, a classificação da autora. 03. Na hipótese, entendo inexistente comprovação de que as referidas vacâncias oriundas de exonerações, aposentadorias e óbitos correspondam ao mesmo regime jurídico do cargo de Analista Judiciário - Área: Judiciária - Especialidade: Execução de Mandados (Oficial de Justiça). 04. No presente caso, a parte impetrante não logrou demonstrar que todas as ditas indicações de Oficiais de Justiça ad hoc ocorreram de forma irregular, para além de ato específico, bem como que as supostas vacâncias resultantes das indicações alcançariam a classificação da impetrante. Precedentes. Segurança denegada. (Mandado de Segurança Cível - 0629111-11.2018.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, Órgão Especial, data do julgamento: 11/08/2022, data da publicação: 17/08/2022) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL Nº 01 - TJCE DE 13 DE FEVEREIRO DE 2014. PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. MERA EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. O bojo da demanda, ora em apreço, gira em torno da existência de direito à nomeação de candidatas classificadas fora do número de vagas ofertadas em edital, quando de contratações precárias no decorrer da validade do certame. II. Primordialmente, o direito subjetivo à nomeação em certames é oriundo de entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 837.311 RG/PI (relatoria do Min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18.4.2016), no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame", que firmou a tese de que somente haverá direito subjetivo à nomeação em concurso público, quando houver aprovação dentro do número de vagas; quando houver preterição na nomeação não observando a ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, houver preterição de candidato aprovado fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada pela Administração, a ser comprovada pelo candidato. III. Segundo precedentes desta eg. Corte de Justiça, o preenchimento de vagas surgidas de eventuais vacâncias/exonerações, ainda que originadas do mesmo certame, insere-se dentro do juízo discricionário da Administração Pública, que irá aferir o momento adequado de provê-las, levando-se em consideração a questão orçamentária, podendo, inclusive, realocar o cargo ou extinguir esses postos caso conclua pela sua desnecessidade superveniente. Nessa baila, ressalta-se que essa distinção de tratamento entre as vagas originadas de desistências e de exonerações influencia diretamente no desfecho da lide, não se podendo, data vênia, generalizar e concluir que qualquer vacância enseja a nomeação dos aprovados no cadastro de reserva. IV. Sabe-se que a nomeação dos Oficiais de Justiça ad hoc não indica a existência de vagas em aberto em quantitativo suficiente a albergar a classificação das apelantes, como demonstrou o parecer ministerial. Ainda, não há prova inequívoca quanto à existência de cargos efetivos vagos e, consequentemente, da preterição alegada quanto à nomeação de terceiros para o exercício das mesmas funções. V. Apelação Cível conhecida e improvida. Sentença mantida. (Apelação Cível - 0164073-17.2018.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/10/2021, data da publicação: 11/10/2021) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL Nº 01 - TJCE DE 13 DE FEVEREIRO DE 2014. PRETERIÇÃO INDEVIDA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. MERA EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I. O bojo da demanda, ora em apreço, gira em torno da existência de direito à nomeação de candidatas classificadas fora do número de vagas ofertadas em edital, quando de contratações precárias no decorrer da validade do certame. II. Primordialmente, o direito subjetivo à nomeação em certames é oriundo de entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 837.311 RG/PI (relatoria do Min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18.4.2016), no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame", que firmou a tese de que somente haverá direito subjetivo à nomeação em concurso público, quando houver aprovação dentro do número de vagas; quando houver preterição na nomeação não observando a ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, houver preterição de candidato aprovado fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada pela Administração, a ser comprovada pelo candidato. III. Segundo precedentes desta eg. Corte de Justiça, o preenchimento de vagas surgidas de eventuais vacâncias/exonerações, ainda que originadas do mesmo certame, insere-se dentro do juízo discricionário da Administração Pública, que irá aferir o momento adequado de provê-las, levando-se em consideração a questão orçamentária, podendo, inclusive, realocar o cargo ou extinguir esses postos caso conclua pela sua desnecessidade superveniente. Nessa baila, ressalta-se que essa distinção de tratamento entre as vagas originadas de desistências e de exonerações influencia diretamente no desfecho da lide, não se podendo, data vênia, generalizar e concluir que qualquer vacância enseja a nomeação dos aprovados no cadastro de reserva. IV. Sabe-se que a nomeação dos Oficiais de Justiça ad hoc não indica a existência de vagas em aberto em quantitativo suficiente a albergar a classificação das apelantes, como demonstrou o parecer ministerial. Ainda, não há prova inequívoca quanto à existência de cargos efetivos vagos e, consequentemente, da preterição alegada quanto à nomeação de terceiros para o exercício das mesmas funções. V. Apelação Cível conhecida e improvida. Sentença mantida. (Apelação Cível - 0164100-97.2018.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 05/04/2021, data da publicação: 05/04/2021) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA - ESPECIALIDADE: EXECUÇÃO DE MANDADOS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS E OCUPANTE DO CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ATO COATOR OMISSIVO NÃO EVIDENCIADO. ARBITRARIEDADE E DESVIO DE FINALIDADE INEXISTENTES. DESFALQUE DAS MAXIMAS DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. A impetração não demonstrou a existência de cargos vagos em quantidade suficiente para alcançar a colocação da impetrante, que, por não ter sido atingida pelas vacâncias e desistências de seu cargo, não tem direito subjetivo à nomeação e posse, porém, mera expectativa que se exaure no decorrer do tempo porque os concursos públicos têm suas normas regentes de validade que impedem eternização do certame. 2. Para a análise ao direito da impetrante, não há como computar as vacâncias do cargo de oficial de justiça avaliador decorrentes de concursos anteriores, porquanto são regidas por lei diferente e, ainda, "a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos" (STJ - RMS: 60450 - Relator: HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 17/06/2019). Precedentes. 03. Não estando demonstrada a existência de cargos vagos em quantidade suficiente para alcançar a colocação da impetrante, o direito invocado pela autora não se reveste dos critérios de liquidez e certeza exigidos para a concessão do remédio constitucional. 4. Segurança denegada. (Mandado de Segurança Cível - 0628574-15.2018.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) DURVAL AIRES FILHO, Órgão Especial, data do julgamento: 17/10/2019, data da publicação: 18/10/2019) Em suma, no contexto de candidatos aprovados, o direito à nomeação é violado apenas quando a Administração Pública não realiza a nomeação dentro do número de vagas e durante o prazo de validade do concurso. Para que a preterição ocorra e justifique a concessão da medida solicitada, é necessário comprovar a aprovação dentro do número de vagas e a existência de contratações temporárias que prejudiquem o processo seletivo válido. No entanto, nos autos em questão, essa prova não foi apresentada. Nesse contexto, tem-se que a alegação de que o ente público não negou a existência de vagas ocupadas por contratações precárias e não comprovou sua legalidade não é suficiente. O ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito recai sobre a parte autora, inclusive no sentido de demonstrar que a Fazenda Pública se desviou da obediência estrita à regra constitucional do concurso público. Consequentemente, a ação não demonstrou a existência de cargos específicos vagos em quantidade suficiente para beneficiar os autores em suas colocações no certame. Como elas não foram afetados por vacâncias ou desistências em seus cargos, eles não possuem direito subjetivo à nomeação e posse. Sua expectativa se esgota com o tempo, uma vez que os concursos públicos têm prazos de validade que impedem sua perpetuação. Conclui-se, assim, o recurso deve ser negado, e a decisão de improcedência mantida por seus próprios fundamentos. DISPOSITIVO: À vista do exposto, conheço e nego provimento ao recurso. É como voto. Fortaleza/CE, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator