Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: IGOR TORRES FERNANDES
REU: ESTADO DO CEARA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0271110-98.2021.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS] Vistos, e examinados. Impende registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA aforada pelo requerente em face do requerido, ambos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando o promovente pela condenação do ente promovido, na obrigação de fazer, no sentido de retificar a base de cálculo do ICMS para corresponder ao consumo efetivamente utilizado e obrigação de pagar as diferenças devidas dentro do quinquídio conforme se apurar em liquidação de sentença, com correção monetária e juros na forma da lei, nos termos da exordial e documentos que a acompanham. Relatório formal dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009. Cumpre registrar, no entanto, despacho de citação e reserva, ID no 36106201; devidamente citado, o promovido apresentou contestação, conforme ID no 36106191; intimada para apresentar réplica, a parte autora manteve-se inerte, conforme certidão ID no 51690177; e parecer ministerial ID no 55542934, manifestando-se pela improcedência da ação. Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC. Inicialmente, acerca da preliminar referente à extinção do feito, pela falta de interesse processual do autor, tendo em vista a regulamentação da matéria pela edição do Decreto Estadual nº 31.638, de 08/12/2014, o qual alterou o Decreto 24.569, entendo confundir-me com o mérito da demanda e primando-se pelo princípio da primazia do julgamento de mérito, passo ao julgamento do feito. Em síntese, requer o promovente a retificação da base de cálculo do ICMS para corresponder ao consumo efetivamente utilizado e o respectivo pagamento das diferenças devidas dentro do quinquídio conforme se apurar em liquidação de sentença, com correção monetária e juros na forma da lei. Depreende-se que a matéria ora expendida faz referência ao julgamento do Tema de Repercussão Geral 176 (RE 593.824), no qual nossa Suprema Corte firmou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 391, segundo a qual “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Ocorre que, conforme enfatizado pelo ente promovido, o Estado do Ceará, em sintonia com o entendimento acima referido, editou o Decreto nº 31.638/2014, estabelecendo em seu art. 2º, § 2º, que “Na hipótese de operações relativas a contrato de demanda de potência, o ICMS incide sobre a parcela da energia elétrica correspondente à demanda efetivamente utilizada." Assim sendo, desde a edição do referido decreto, o ente estatal deixou de cobrar ICMS sobre todo o contrato de demanda, somente exigindo este imposto sobre a demanda de potência efetivamente utilizada e não mais sobre toda a demanda. Analisando o arcabouço probatório, na própria fatura de energia apresentada pelo promovente, é possível verificar que a base de cálculo para o tributo corresponde ao total do consumo mais o adicional de bandeira vermelha, conforme demonstrado pelo ente promovido, de forma didática, em peça contestatória. Neste ponto, destaca-se jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de considerar legítima a cobrança do ICMS incidente sobre o acréscimo decorrente da bandeira tarifária, nos termos a seguir delineados: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA (ICMS). ADICIONAL DECORRENTE DO SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. AUMENTO NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPRÓVIDO. (...) IV. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.809.719/DF, enfrentou controvérsia idêntica à dos presentes autos, ocasião em que assentou o entendimento de que o "adicional informado pelo sistema de bandeira tarifária está diretamente relacionado com as variações de custo da energia elétrica. Tais variações na composição dos custos deste bem móvel decorrem de fatores climáticos, que alteram o modo como a energia elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente, sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente, mais onerosa. Sendo a produção da própria energia elétrica mais dispendiosa, haverá, em consequência, aumento do ICMS que incidirá sobre ela, porque a mercadoria, em si considerada, sofreu elevação em seu custo de produção". Assim, concluiu-se que "o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual tal rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do 'valor da operação', quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, 'a' e 'b', da Lei Complementar 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução 547/2013 da ANEEL" (STJ, REsp 1.809.719/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2020). Diante de tais argumentos, some-se a impossibilidade do Poder Judiciário alterar a alíquota do imposto (ICMS), eis que prevista em legislação estadual, regulamentada por decreto, não podendo o Judiciário, em substituição ao legislador, fazê-lo, eis que seria afronta ao princípio da separação dos poderes, tornando, portanto, incabível o pleito do promovente.
Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009. Publique-se. Registre-se. Intimem-se, e ciência ao Ministério Público. Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Fortaleza, data e hora da assinatura digital. Juiz de Direito