Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0052046-24.2021.8.06.0151.
APELANTE: FABRICIA LEMOS RODRIGUES
APELADO: MUNICIPIO DE QUIXADA EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Processo: 0052046-24.2021.8.06.0151 [Defeito, nulidade ou anulação] APELAÇÃO CÍVEL
Recorrente: FABRICIA LEMOS RODRIGUES
Recorrido: MUNICIPIO DE QUIXADA Ementa: Direito Constitucional, Administrativo e Processual Civil. Apelação Cível em Ação Ordinária. Análise quanto ao alegado direito subjetivo de nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas. Análise quanto ao cerceamento de defesa. Recurso não provido. I. Caso em exame 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação ao cargo de Professor Educação Básica II - Ensino Fundamental II - Língua Portuguesa do Município de Caucaia. 2. A apelante alega que a sentença foi proferida em caráter surpresa, pois a causa foi julgada antecipadamente, sem ter sido dada a chance de produzir provas e que, também em razão disso, sua defesa foi cerceada.3. No mérito, a recorrente afirma que tem direito subjetivo à nomeação imediata, pois, embora aprovada em cadastro de reservas, foi preterida em virtude de contratações de servidores temporários para o exercício das mesmas funções que as do cargo pretendido. II. Questão em discussão 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o julgamento antecipado da lide caracteriza decisão surpresa e cerceamento de defesa; e (ii) saber se o candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito subjetivo à nomeação imediata. III. Razões de decidir 5. O julgamento antecipado da lide não caracteriza decisão surpresa, nem cerceamento de defesa, se foi previamente anunciado, e a parte se manteve em silêncio após ser intimada sobre o despacho que lhe deu a oportunidade de especificar ou requerer novas provas, o que implica preclusão do direito de produzi-las. 6. O candidato aprovado além do número de vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação imediata, salvo se fizer prova de que existe cargo vago a alcançar sua classificação e de que a Administração manifestou a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 7. A simples contratação temporária de servidores para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, ainda que para exercício de funções análogas ao do cargo almejado, não faz, necessariamente, prova da preterição apta a ensejar o direito subjetivo de nomeação imediata, se não demonstrada a sua ilegalidade manifesta. IV. Dispositivo 8. Apelação desprovida. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/88, 5º, LIV e V, art. 37, II; CPC, 93, IX, arts. 9º e 10, 357, §§ 1º e 3º, 373, I, II, 489, §1º. Jurisprudência relevante citada: STF, Recurso Extraordinário 837.311/PI, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015 - Tema 784 de repercussão geral. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator RELATÓRIO Tem-se a apelação interposta por Fabrícia Lemos Rodrigues em ação por ela ajuizada em face do Município de Quixadá. Petição inicial (id 13892119): a autora narrou que foi aprovada no cadastro de reservas no concurso público para o cargo de Professor Educação Básica II - Ensino Fundamental II - Língua Portuguesa do Município de Caucaia. Narrou que foi preterida em razão da contratação precária de professores substitutos para a mesma função, durante o prazo de validade do certame no qual foi aprovada. Pediu a declaração de nulidade dos atos de contratação precária, inclusive, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade da lei local que permitiu tais contratações, e, por fim, a condenação do Município de Caucaia à obrigação de fazer consistente em nomeá-la e empossá-la no cargo desejado. Sentença (id 13892716): o juízo de origem julgou improcedente o pedido, ao fundamento de que "a autora não demonstrou nenhum elemento capaz de evidenciar, de forma cabal, a preterição arbitrária de candidatos aos cargos supostamente vagos (grifo no original)". Apelação (id 13892722): a autora alegou nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada (art. 93, IX, da Constituição Federal, e no art. 489, §1º, do CPC), ao argumento de que o juízo de origem desconsiderou documentos que atestam a existência de cargos vagos e a preterição. Arguiu que houve prejuízo à sua defesa em decorrência da falta de despacho saneador, em inobservância ao art. art. 357 do CPC, haja vista a ausência de fixação dos pontos controvertidos e organização do processo. Argumentou que houve ofensa ao art. 373, I e II, do CPC, pois "enquanto a Autora comprovou documentalmente todos os fatos da inicial, instruindo-a com documentos que demonstram a existência e o surgimento de mais cargos vagos, o que justifica sua nomeação conforme a previsão do edital, o Apelado não produziu absolutamente nenhuma prova de suas alegações e mesmo assim o Juízo a quo julgou improcedente a ação". Defendeu que a sentença foi proferida em caráter surpresa, em ofensa ao art. 5º, LV, da CF e aos arts. 9º e 10 do CPC, pois não houve o prévio anúncio de julgamento antecipado da lide e a consequente intimação, o que seria necessário para recorrer ou apresentar memoriais, de modo que a ação deve voltar para a origem, a fim de permitir a produção de provas, na forma do 357, §§ 1º e 3º, do CPC. Requereu que, caso não reconhecidas as nulidades, o pedido seja julgado procedente. Contrarrazões (id 13892725): o Município requereu o desprovimento da apelação, ao argumento de que a parte contrária não demonstrou a preterição arbitrária, mesmo porque não existe cargo vago. Parecer da Procuradoria de Justiça (id 14064665): pelo não provimento do recurso. É o relatório, no essencial. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação. O recurso, contudo, não comporta provimento. Não houve ofensa ao contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF), nem decisão surpresa (arts. 9º e 10 do CPC) no julgamento antecipado da lide, pois ele foi expressamente anunciado por meio do despacho de id 13892707, oportunidade em que o juízo de origem também concedeu a oportunidade para as partes manifestarem interesse na produção de outras provas. A autora, no entanto, não se manifestou (id 13892712), o que implica preclusão do direito à prova. Nenhum dos precedentes citados pela apelante é aplicável ao caso, pois eles não tratam de situação idêntica, qual seja, inércia da parte em, apesar de regularmente intimada, ter requerido produção de provas. A fixação dos pontos controvertidos, na forma do art. 357, caput, §§ 1º e 3º, do CPC só seria necessária, se qualquer das partes tivesse manifestado interesse na produção de outras provas. Houve, no entanto, silêncio da autora e declaração do Município de que não pretendia produzir provas. Uma vez que os litigantes se deram por satisfeitos, tácita ou expressamente, com o conjunto probatório, o julgamento, por óbvio, ocorreria com base na documentação já apresentada, respeitando-se o ônus da prova ope legis (art. 373, I e II, do CPC), o que, de fato, ocorreu. Assim, não há, na sentença, vício de fundamentação (art. 93, IX, da CF, e no art. 489, §1º, do CPC), nem inobservância das regras de distribuição estática do ônus da prova (art. 373, I e II, do CPC). Cabia à autora fazer prova do fato constitutivo de seu direito. Tratando-se de nomeação de candidata aprovada em cadastro de reserva, o fato constitutivo do direito pretendido é a simultaneidade do surgimento de cargo vago e da preterição arbitrária e imotivada ou, ainda, a simultaneidade da abertura de novo concurso e da preterição arbitrária e imotivada. Não havia dúvida razoável de que a autora tinha de provar tais fatos e, que, portanto, seriam esses as questões controversas, porque foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311-PI, afeto ao tema 784 da sistemática de repercussão geral, que é, inclusive, citado pela autora na inicial e que recebeu esta ementa: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL, grifos inexistentes no original) A citação do precedente do STF na própria petição inicial sinaliza inequivocamente que a requerente tinha ciência dos fatos dos quais dependia o seu pretenso direito e que, portanto, teria de provar. Logo, conforme consta na inicial, a requerente haveria de provar, cumulativamente, o surgimento de cargo vago e a preterição arbitrária e imotivada, alegadamente ocorrida por força de contratações precárias. A documentação apresentada pela autora, no entanto, não sinaliza a presença simultânea dos dois requisitos, isto é, a autora não fez prova (art. 373, I, do CPC) de que existe cargo vago de Professor Educação Básica II - Ensino Fundamental II - Língua Portuguesa e que as contratações precárias (temporárias) feitas pelo Município são ilegais. A apelante alega que "comprovou documentalmente todos os fatos da inicial, instruindo-a com documentos que demonstram a existência e o surgimento de mais cargos vagos, o que justifica sua nomeação conforme a previsão do edital". Mas não é o que se observa. Segundo a apelante, os documentos que provam a vacância e a preterição são os seguintes: 1. Existência de cargos vagos pois foram abertas seleções públicas posteriores ao concurso de 2016 e nomeação de todos os cargos, configurando a preterição arbitrária e imotivada (documentos em ID. 48193205 / 48193206 / 48193207 / 48193208 / 48193209). 2. Lei Complementar Municipal que traz 09 (nove) hipóteses de vacância de cargos no art. 37, incisos I a IX2 (documentos em ID. 48193485) 3. Prova documental extraída do Portal da Transparência dos Município e analisada conjuntamento com os documentos da seleção pública onde é possível constatar que o numerário de Professor de Educação Básica II - Ensino Fundamental II - Área de Atuação: Língua Portuguesa convocados e contratados "TEMPORARIAMENTE", através dos processos seletivos/seleções públicas, é QUASE DUAS VEZES SUPERIOR ao número de vagas ofertadas no certamente e já preenchidas, ou seja, mesmo após a nomeação e posse em todas as vagas ofertadas no certame, existem cargos vagos a serem preenchidos, fatos que demonstram a necessidade administrativa para o cargo que a Apelante aguarda convocação, nomeação e posse (documentos de ID. 48193210 até 48193483 - Portal da Transparência - e 48193205 / 48193206 / 48193208 / 48193209) 4. Prova documental de contestação da Apelada no processo nº0070223- 07.2019.8.06.0151 onde afirma que em levantamento realizado no ano de 2019 (data do protocolo da petição) existem 39 (trinta e nove) "READAPTADOS" e 33 (trinta e três) servidores "AFASTADOS PARA APOSENTADORIA", e passados mais de 04 (quatro) anos esses números aumentaram e, consequentemente, mais cargos vagos sugiram (documentos de ID. 48193484). 5. Prova documental de contratações irregulares de serviços prestados e estagiários para exercer as funções de servidores efetivos, além de nomeação de comissionados em vagas superiores aos cargos existentes (documentos de ID. 48193210 até 48193483 - Portal da Transparência - e ID 48193494). 6. Além de todo o exposto, a Prefeitura Municipal de Quixadá demonstrou claramente a existência de cargos vagos ao publicar portaria designando comissão para realização de concurso público, conforme documento em anexo em ID. 48193488. Todavia, a seleção pública comprovada pelos documentos de id 48193205 / 48193206 / 48193207 / 48193208 / 48193209 são todos para contratações de profissionais temporários, ao passo que os cargos de professor temporário, de estagiário e comissionados são, obviamente, diversos dos cargos efetivos de Professor (itens 1, 3 e 5 acima) e, consequentemente, não provam a existência de vagas para cargos efetivos de Professor. Ainda que a Administração tivesse admitido irregularmente profissionais temporários ou servidores comissionados para exercício das funções, a mera demonstração de contratação precária ilegal ou desvio de função de comissionados não seria suficiente à configuração do direito, também devendo ser demonstrada a existência de cargo vago. Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência deste tribunal, assim ementada: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGOS VAGOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas depende, não apenas da prova da necessidade de serviço público, mas, também, da existência de cargos vagos. Aplicação da tese jurídica fixada pelo STF no julgamento do Tema 784, da sistemática de repercussão geral. 2. Agravo interno conhecido e não provido. (Agravo Interno Cível - 0007340-34.2015.8.06.0096, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 13/09/2021, data da publicação: 13/09/2021) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS DE PROVIMENTO EFETIVO VAGOS EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A NOMEAÇÃO DA CANDIDATA IMPETRANTE E DA ILEGALIDADE DAS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ENFERMEIRO DO MUNICÍPIO DE BARBALHA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 01. O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a candidata, classificada além das vagas oferecidas pelo edital, possui direito à nomeação para o cargo efetivo de técnico de enfermagem dos quadros do serviço público do Município de Barbalha. 02. Infere-se dos autos que a apelante foi aprovada na 17ª (décima sétima) posição do cadastro de reservas para o referido cargo no concurso público realizado por aquela Municipalidade, quando o certame ofertou apenas 10 (dez) vagas ofertadas no Edital nº 002/2018. 03. A recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para a sua convocação e a ilegalidade das contratações precárias apontadas. 04. Ausente prova documental pré-constituída capaz de convolar a mera expectativa do direito à nomeação em direito subjetivo, não merece reparo a sentença denegatória da segurança. 05. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sem honorários (art. 25, Lei nº 12.016/09). (Apelação Cível - 0050925-28.2020.8.06.0043, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/11/2021, data da publicação: 09/11/2021) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO APELATÓRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MILHÃ. CARGO EFETIVO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS EM CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O candidato aprovado, cuja classificação está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame. Precedentes. 2. É ônus da parte autora, candidato aprovado fora do número de vagas, que tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação, demonstrar a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de improcedência do pedido, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.. 3. "A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes" (RMS nº 61.771, STJ). 4. In casu, a Apelante não comprovou cabalmente que houve a contratação precária por parte da Administração Pública, nem demonstrou a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e preterição arbitrária e imotivada, resultando direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Sodalício. 6. Recurso Apelatório conhecido e improvido. Sentença mantida.(Apelação Cível - 0050201-37.2020.8.06.0168, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/10/2021, data da publicação: 27/10/2021) A existência de cargos efetivos vagos depende que haja previsão legal dessas vacâncias, o que costuma acontecer com a edição de lei criadora de novos cargos ou ainda com desistências de candidatos aprovados nas vagas ofertadas, além de exonerações e aposentadorias de servidores efetivos etc. A previsão legal, no art. 37, I a IX da Lei Complementar Municipal nº 01/2007 que traz 09 (nove) hipóteses de vacância de cargos no art. 37, incisos I a IX2 (documento de ID. 48193485) é apenas uma situação hipotética que deve ser demonstrada cabalmente. Repita-se, não há direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, inciso II, da CF, se não há prova do cargo vago. A existência de comissão para realização de concurso público, conforme documento em anexo em ID. 48193488 (item 6 acima), não aponta necessariamente a existência de cargo vago, mesmo porque o documento não informa para qual cargo o concurso seria aberto e, mesmo que fosse para Professor, o concurso poderá ser para cadastro de reserva, e não para provimento de vacâncias já existentes. A existência de comissão para realização de concurso público, conforme documento em anexo em ID. 48193488 (item 6 acima), não aponta necessariamente a existência de cargo vago, mesmo porque o documento não informa para qual cargo o concurso será aberto e, mesmo que venha a ser para Professor, o concurso poderá ser para cadastro de reserva, e não para provimento de vacâncias já existentes. O documento de id ID. 48193484 também não faz prova da existência de cargos vagos, embora sinalize que haja 39 (trinta e nove) "READAPTADOS" e 33 (trinta e três) servidores "AFASTADOS PARA APOSENTADORIA" (item 4 acima). Apesar de o documento de id 48193484 apontar que as contratações temporárias se destinam ao atendimento da necessidade decorrente de readaptados, o documento não é suficiente para esclarecer que espécie de readaptação é essa, se é aquela prevista em lei como causa de vacância ou se é uma espécie de acomodação provisória de servidor com necessidade temporária, mesmo porque o número de readaptados também inclui os de "carga horária reduzida", o que, sabidamente, não gera vacância. Ainda que o número viesse a incluir servidores efetivamente readaptados, na forma do art. 37, VI, da Lei Complementar Municipal nº 01/2007 e, por conseguinte, houvesse cargos vagos, o documento não elucida quantos desses 39 profissionais são os professores readaptados (o que gera vacância) e quantos deles são os professores com carga horária reduzida (o que não gera vacância), o que é essencial, até mesmo para saber se a quantidade de vagas alcança a classificação da promovente, aprovada na 27º no cadastro de reserva. Igualmente, a despeito de de id 48193484 citar que as contratações temporárias também atendem às necessidades de "afastamentos por aposentadoria", o documento não afirma, inequivocamente, que os servidores afastados se aposentaram, mas apenas que estão afastados, de modo que, aparentemente,
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL
trata-se de processos de aposentadoria ainda não concluídos definitivamente e, consequentemente, de cargos ainda ocupados até o término do processo de aposentadoria. Ante a evidente falta de força probante dos documentos citados pela autora para demonstrar a existência de cargo vago, a sentença não é nula por não ter se debruçado minuciosamente sobre eles, isto é, não houve ofensa ao dever de fundamentação dos julgados (art. 93, IX, da CF, e no art. 489, §1º, do CPC). Além disso, não houve prova da preterição tampouco. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples contratação temporária de servidores para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, ainda que para exercício de funções análogas ao do cargo almejado, não implica preterição apta a ensejar o direito subjetivo de nomeação imediata, na medida em que tais contratações, a rigor, são caracterizadas pelas notas da temporariedade, excepcionalidade e existência de interesse público. Veja-se, nesse sentido, a seguinte ementa do STJ: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A tese relativa à irregularidade das contratações após o julgamento da ADI 5267 foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa. Precedentes. III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes. V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação. VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VII - Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido. (AgInt no RMS n. 69.020/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022, grifo inexistente no original). Os precedentes do STJ citados pela autora na inicial são, aliás, todos anteriores ao transcrito acima, de modo que eles não representam o entendimento mais atual daquele tribunal superior. É necessária a prova da ilegalidade manifesta das contratações precárias, o que, repita-se, a requerente não chegou minimamente a fazer. O fato de o art. 1º, § 1º, I, a Lei Municipal nº 1.688/97, com a redação dada pela Lei Municipal nº 2.923/2018, estipular que as contratações precárias limitam-se "ao provimento de cargos mediante concurso público válido" não sinaliza necessariamente que as contratações precárias são prorrogadas por tempo indeterminado até o provimento de cargos efetivos, uma vez que o próprio dispositivo declara que o prazo é de até 12 (doze) meses, de sorte que a interpretação literal é a de que a contratação precária termina ou quando chegar aos 12 (doze) meses ou quando houver provimento do cargo efetivo, o que acontecer primeiro. Mesmo que o número de admissões temporárias para Professor de Educação Básica seja em tese, elevado, conforme documentos de ID. 48193210 até 48193483 - Portal da Transparência - e 48193205 / 48193206 / 48193208 / 48193209, isso não permite dizer que tais contratações não atenderam a necessidades de excepcional interesse público, temporárias e por tempo determinado. Apesar de o documento de id 48193484 apontar que as contratações temporárias se destinam ao atendimento da necessidade decorrente de readaptados, o documento não é suficiente para esclarecer que espécie de readaptação é essa, se é aquela prevista em lei como causa de vacância e, consequentemente, de necessidade permanente ou se é uma espécie de acomodação provisória de servidor com necessidade temporária, mesmo porque o número de readaptados também inclui os de "carga horária reduzida", o que, sabidamente, não gera vacância. Ainda que o número viesse a incluir servidores efetivamente readaptados, na forma do art. 37, VI, da Lei Complementar Municipal nº 01/2007 e, por conseguinte, houvesse cargos vagos e necessidade permanente de serviço, o documento não elucida quantos desses 39 profissionais são os professores readaptados (o que gera vacância) e quantos deles são os professores com carga horária reduzida (o que não gera vacância), o que é essencial, até mesmo para saber se a quantidade de vagas alcança a classificação da promovente, aprovada na 27º no cadastro de reserva. Igualmente, a despeito de de id 48193484 citar que as contratações temporárias também atendem às necessidades de "afastamentos por aposentadoria", o documento não afirma, inequivocamente, que os servidores afastados se aposentaram, mas apenas que estão afastados, de modo que, aparentemente,
trata-se de processos de aposentadoria ainda não concluídos definitivamente e, consequentemente, de cargos ainda ocupados até o término do processo de aposentadoria, de modo que a necessidade permanente ainda não está caracterizada, pois a aposentadoria pode ser, em tese, revertida. De todo modo, cabia à autora fazer prova de que a Lei Municipal 1.688/97 tem sido desvirtuada e mal interpretada e de que há prorrogações irregulares de contratações precárias para o cargo pretendido. Mais uma vez, ante a evidente falta de força probante dos documentos citados pela autora para demonstrar a existência de preterição, a sentença não é nula por não ter se debruçado minuciosamente sobre eles, isto é, não houve ofensa ao dever de fundamentação dos julgados (art. 93, IX, da CF, e no art. 489, §1º, do CPC). Assim, percebe-se que a sentença converge com o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311-PI, afeto ao tema 784 da sistemática de repercussão geral. Por tais motivos, não há direito subjetivo à nomeação (art. 37, II, da CF). Assim, conheço da apelação, mas para negar-lhe provimento. Com base no art. 85, § 11, do CPC, aumento os honorários de sucumbência, para 15% (quinze por cento) do valor da causa, mantida, porém, a suspensão da exigibilidade da dívida, em razão da gratuidade de Justiça. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator