Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0031108-46.2016.8.06.0001.
APELANTE: ODONTO SYSTEM PLANOS ODONTOLOGICOS LTDA
APELADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Processo: 0031108-46.2016.8.06.0001 - Apelação Cível
Apelante: Clínica de Assistência Odontológica e Representações Odonto System Ltda.
Apelado: Município de Fortaleza - Procuradoria Geral do Município (PGM). EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TEMA 905 DO STJ. ART. 87 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA. TAXA SELIC. TERMO INICIAL PARA A INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO É O DO PAGAMENTO INDEVIDO, ABRANGENDO SOMENTE OS 5 (CINCO) ANOS ANTERIORES À PROPOSITURA DA AÇÃO, CONFORME PREVISTO NA TABELA HOMOLOGADA PELO JUÍZO A QUO. TEMA 145 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - A controvérsia consiste em analisar a sentença proferida pelo juízo a quo que, em sede de embargos à execução contra a Fazenda Pública, reconheceu o excesso na execução e homologou os cálculos apresentados pela Seção de Contadoria deste Tribunal de Justiça. 2 - Não sendo possível a cumulação da Taxa Selic com qualquer outro índice, conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo n.° 905), e havendo previsão legal constante no Código Tributário do Município de Fortaleza, na presente repetição dos indébitos deve incidir apenas a referida taxa, conforme acertadamente consignou a planilha de cálculo acostada aos autos. 3 - Ademais, ressalte-se que o termo inicial da Taxa Selic é o do pagamento indevido, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema Repetitivo n.° 145, sendo que a restituição abrange somente os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; logo, como a ação principal foi proposta em janeiro de 2002, encontram-se atingidas pela prescrição quinquenal as parcelas anteriores a janeiro de 1997, conforme observado pela tabela de cálculo homologada pelo juízo a quo. Desse modo, não merece reforma a sentença. 4 - Recurso de apelação conhecido e desprovido. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer da apelação para negar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão. Fortaleza (CE), data da inserção no sistema. MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta pela Clínica de Assistência Odontológica e Representações Odonto System Ltda., figurando como apelado o Município de Fortaleza - Procuradoria Geral do Município (PGM), objetivando a reforma da decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, nos autos dos Embargos à Execução - Processo n. ° 0031108-46.2016.8.06.0001. Consta, em síntese, na peça inaugural, que o ente municipal opôs embargos à execução em face do cumprimento de sentença que condenou o referido ente/embargante à repetição de indébito pago a título de TIP, nos autos do processo n.° 0583196-63.2000.8.06.0001 (Repetição de Indébito), requerendo a autora da ação/embargada a execução do julgado, atribuindo-lhe o valor de R$ 275.886,63 (duzentos e setenta e cinco mil, oitocentos e oitenta e seis reais e sessenta e três centavos). Em sede de embargos à execução, o Município de Fortaleza/embargante argumentou que houve excesso na execução, uma vez que teria sido utilizada na elaboração dos cálculos a taxa Selic, em vez do INPC até junho de 2009, assim como o período a ser considerado deveria ser a partir de janeiro/1997, ante a prescrição das parcelas anteriores, entendendo assim devido o valor total de R$ 32.452,32. Os autos foram remetidos à Seção de Contadoria do Fórum Clóvis Beviláqua, resultando nos cálculos acostados aos Id's 10363248/10363252. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, homologando os cálculos apresentados pela Seção de Contadoria no valor de R$ 38.333,89 (trinta e oito mil, trezentos e trinta e três reais e oitenta e nove centavos), conforme sentença de ID 10363290. Irresignada, a parte embargada interpôs o presente recurso de apelação (ID 10363348), argumentando, em suma, que os valores da tabela não estão condizentes com a aplicação da taxa Selic. Ademais, argumentou que a correção monetária se inicia a partir da cobrança indevida. Desse modo, pugna pela reforma da sentença recorrida, de modo que sejam julgados improcedentes os embargos à execução opostos, com a consequente homologação da planilha de cálculos apresentada pela apelante. Subsidiariamente, requer que seja realizada uma nova perícia contábil, com a finalidade de ser apurado corretamente o valor a ser restituído a parte apelante. Contrarrazões apresentadas (ID 10524347). O representante da Procuradoria de Justiça se manifestou nos autos, ID 11605619, pelo conhecimento do recurso, contudo deixou de opinar acerca do mérito da demanda, por entender desnecessária a intervenção do Ministério Público. É esse o relatório, no essencial. VOTO Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso. Passo a analisar o mérito. A controvérsia consiste em analisar a sentença proferida pelo juízo a quo que, em sede de embargos à execução, reconheceu o excesso na execução e homologou os cálculos apresentados pela Seção de Contadoria do Fórum Clóvis Beviláqua (Id's 10363248/10363252). Inicialmente, cumpre ressaltar que, em relação aos índices de atualização do valor devido, incidentes nas ações de repetição do indébito tributário, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de tema repetitivo n.° 905, fixou a seguinte tese: (...) 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. (...) Por relevante, trago à colação o julgado que deu ensejo a tese mencionada acima: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. " TESES JURÍDICAS FIXADAS. 1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. 1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário. 1.2Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório. 2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária. 3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação. 3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada acumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. 3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital. 3.2Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009). 3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. 4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto. "SOLUÇÃO DOCASO CONCRETO. 5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) - nem para atualização monetária nem para compensação da mora -, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido. 6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-Ne seguintes do RISTJ. (STJ - REsp: 1495146 MG 2014/0275922-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/02/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/03/2018). G.N. Nesse sentido, o Código Tributário do Município de Fortaleza prevê que a Taxa Selic será utilizada na cobrança do tributo pago em atraso, senão vejamos: Art. 87. Os créditos tributários do Município que vencerem e não forem pagos nos prazos estabelecidos na legislação tributária serão acrescidos de: I - Juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento do débito até o último dia do mês anterior ao do pagamento; Desse modo, como não é possível a cumulação da Taxa Selic com qualquer outro índice, conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo n. ° 905), na presente repetição dos indébitos deve incidir apenas a referida taxa. Nessa perspectiva, analisando a planilha de cálculo homologada pelo Juízo (Id's 10363248/10363252), verifica-se que foi utilizada unicamente a Taxa Selic para atualização do valor devido, vejamos: (...) Notas: 1 - PRINCIPAL DEVIDO CONFORME SENTENÇA ÀS PÁGS. 971/981 (0583196-63.2000.8.06.0001); 2 - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ATÉ JANEIRO DE 1997: 3- PROPOSITURA DA AÇÃO EM FLS. 4 (0583196-63.2000.8.06.0001) EM 4 DE JANEIRO DE 2002; 4 - CONTAS DE LUZ EM FLS. 68/202 (0563196 63.2000.5.06.000); 5 - SEM INCIDÊNCIA DE JUROS NEM CORREÇÃO MONETÁRIA; 6- INDEXADOR - SELIC - A PARTIR DE FEVEREIRO DE 1997 ATÉ SETEMBRO DE 2013; (…) G.N. Logo, não merece reforma a sentença, uma vez que a Taxa Selic já foi aplicada, estando em conformidade com a legislação tributária pertinente e com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, vejamos julgado desta Corte de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CÁLCULO DA DÍVIDA. ATUALIZAÇÃO. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À CONTADORIA. TEMA 905 E EC 113/2021. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 01.
Cuida-se de Agravo de Instrumento que visa a reforma da decisão que acolheu a impugnação ao cumprimento de sentença, afastando os cálculos apresentados pela parte autora e decidindo pelo seguimento do processo executivo com base nos cálculos apresentados pela edilidade. Em suas razões, alega a agravante que não houve apresentação de planilha de cálculos pela Contadoria do Foro, tendo o magistrado decidido pelo acolhimento dos valores apresentados pelo Estado do Ceará em arrepio ao que fora decidido na sentença que apreciou o pedido principal, pugnando pelo acolhimento dos valores apresentados na peça de cumprimento de sentença, ou que sejam os autos devolvidos em diligência para nova remessa à Contadoria do Foro. 02. Na origem,
trata-se de Ação Ordinária apreciada em seu mérito pelo magistrado de piso e confirmada em sede de apelo nesse Eg. Tribunal, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária entre o autor e o Estado do Ceará, considerando indevido o recolhimento de ICMS e condenando o réu na repetição de indébito dos valores indevidamente recolhidos. 03. Em cumprimento de sentença, a agravante apresentou os valores que entendia devidos e o réu o impugnou, sendo os autos remetidos à Contadoria do Foro que devolveu o mesmo ao Juízo primevo para obtenção de maiores informações sobre a atualização da dívida. O magistrado, então, decidiu por acolher os cálculos apresentados pelo réu/executado. 04. O valor da dívida apresentado pelo magistrado de piso na decisão agravada não se encontra em consonância ao comando sentencial. Destaca-se que inexiste qualquer referência a dobra do valor da dívida na sentença que se cumpre, mostrando-se acertada nesse particular a impugnação apresentada pelo executado e acolhido pelo magistrado. 05. Mister que sejam os autos novamente encaminhados para Contadoria do Foro a fim de que promova a atualização da dívida. Por tratar-se de matéria de ordem pública, a dívida deverá ser corrigida por meio do entendimento firmado no TEMA 905, do STJ no período que antecede a entrada em vigor da EC 113/2021, ou seja, devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso, valendo-se, assim, da taxa SELIC, em razão da Lei Estadual nº 12.670/1996 e a EC 113/2021. 06. Assim, a dívida em discussão deverá sofrer atualização por meio da aplicação da taxa SELIC, e apenas ela, a partir de cada parcela indevidamente retida pela parte executada. Precedentes. 07. Agravo de Instrumento conhecido e provido, tornando sem efeito a decisão agravada e determinando que sejam os autos principais remetidos à Contadoria do Foro, a fim de que sejam apresentados os cálculos da dívida do Estado do Ceará, desta feita calculada a dívida de forma simples, sendo atualizada pela taxa SELIC, e apenas ela, a partir do pagamento de cada parcela indevidamente recolhida pelo Estado do Ceará, nos termos do Tema 905, STJ e EC 113/2021. (TJ-CE Agravo de Instrumento - 0626460-69.2019.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/11/2023, data da publicação: 07/11/2023) Quanto ao termo inicial da atualização pela Taxa Selic, cumpre mencionar a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Tema Repetitivo n.° 145: Tema n.° 145: Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º.1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996. Analisando-se o presente caso, verifica-se que a cobrança indevida teve início em setembro de 1996, ou seja, é posterior a data fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no tema mencionado, qual seja, 01.01.1996. Nessa perspectiva, colaciono julgados dos Tribunais pátrios: EMENTA: TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERMO INICIAL DA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TEMA 145/STJ. Nos termos do Tema 145 do STJ, para pagamentos efetuados após 01/01/1996, o termo inicial para a incidência da atualização pela taxa SELIC será a data do pagamento indevido. (TRF4 5000362-20.2019.4.04.7107, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 07/12/2021) G.N. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ICMS. FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA N. 176 DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TEMA N. 145 DO STJ. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A CONTAR DO PAGAMENTO INDEVIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. Tema n. 176 do STF: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". (TJSC, Apelação n. 0009958-06.2007.8.24.0039, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 14-02-2023). Entretanto, a restituição dos valores pagos indevidamente só abrange os 5 (cinco) anos anteriores a propositura da ação, logo, como a ação principal foi proposta em janeiro de 2002, encontram-se atingidas pela prescrição quinquenal as parcelas anteriores a janeiro de 1997, conforme observado pela Tabela da Seção de Contadoria do Fórum, homologada pelo juízo a quo. Desse modo, não merece reforma a sentença também nesse ponto. Quanto ao argumento de que os valores da tabela não estão condizentes com a aplicação da taxa Selic, não prospera, uma vez que a parte embargada foi devidamente intimada para se manifestar sobre a planilha de cálculo, conforme Id 10363259, mantendo-se contudo inerte sem nada requerer ou apresentar (Id 10363266). Registre-se, outrossim, que na sentença houve determinação para que fossem realizados novos cálculos em relação aos honorários arbitrados na ação de conhecimento, levando-se em consideração o real valor da causa da ação originária, assim como houve a determinação de atualização do valor da planilha homologada. No que concerne à condenação da parte embargada em honorários advocatícios em razão da sucumbência na presente Ação de Embargos à Execução, verifica-se que o quantum arbitrado em 10% sobre o valor da diferença entre a quantia apresentada pela autora no pedido de execução e o apresentado pela Seção de Contadoria se mostra desproporcional e desarrazoado, uma vez que alcança quase o valor da própria execução, estando inclusive bem superior aos honorários arbitrados na fase de conhecimento (R$ 5.853,12 - Id 10363347). Dessa forma, tratando-se de matéria de ordem pública, reconhecível inclusive de ofício, entendo pela correção para que sejam os honorários arbitrados sobre o valor total da execução.
Ante o exposto, conheço do recurso interposto para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Corrijo, de ofício, os honorários advocatícios sucumbenciais para fixar o percentual de 10% (dez por cento) a incidir sobre o valor total da execução, majorando-o para 15% (quinze por cento), nos termos do parágrafo 11 do art. 85 do CPC. É como voto. Fortaleza (CE), data da inserção no sistema. MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora G10/G2