Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 3018062-89.2023.8.06.0001.
RECORRENTE: ESTADO DO CEARA
RECORRIDO: L S E SILVA LIMA EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DEMÉTRIO SAKER NETO - PORTARIA Nº 334/2023 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL: 3018062-89.2023.8.06.0001
Recorrente: ESTADO DO CEARA Recorrido(a): L S E SILVA LIMA Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO 29.560/2008. DIREITO À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS, NOS TERMOS DO ART. 165, INCISO I DO CTN, RESSALVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO INOMONADO CONHECIDO E NÃO PROVIDO ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital). DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023 RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal Nº CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Trata-se de Ação Declaratória, ajuizada por L S E SILVA LIMA, em face do Estado do Ceará, objetivando a declaração do direito à restituição do montante de ICMS objeto do Pedido de Restituição nº 08477564/2021, no valor de R$ 31.388,78 (trinta e um mil e trezentos e oitenta e oito reais e setenta e oito centavos). Alega a autora, em apetada síntese, que está sujeita à sistemática diferenciada de tributação em relação ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) a da Substituição Tributária, disciplinada pelo Decreto 29.560/2008. Narra, contudo, que em 2018, após identificar os recolhimentos indevidos, a autora apurou o valor pago indevidamente e formulou pedido de Restituição à Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará em 26/08/2021, o qual fora autuado sob o nº 08477564/2021. Aduz, todavia, que embora transcorrido, o prazo previsto na legislação estadual (90 dias) para autorização da restituição pelo Secretário da Fazenda, o pedido está pendente de análise, razão pela qual propôs a presente ação. Em contestação (ID 13203371), sustenta o Estado do Ceará, a ausência de interesse processual, face a inexistência de pretensão resistida na via administrativa, pugnando pela extinção do feito sem resolução de mérito, considerando que o requerimento administrativa está em processamento. Réplica ao id 13203375. Sentença de procedência (ID 13203380) pelo juízo da 8ª vara da fazenda publica nos seguintes termos:
DIANTE DO EXPOSTO, julgo procedente o pedido para condenar o Estado do Ceará a ressarcir o autor na importância de R$ 31.388,78 (trinta e um mil e trezentos e oitenta e oito reais e setenta e oito centavos), devidamente atualizado pela Taxa Selic (Súmula 162 do STJ). Embargos de declaração pelo Estado do Ceará não acolhidos (ID 13203385). Recurso Inominado ao ID 13203393, sustentando o Estado do Ceará, que a recorrida, procedeu com o preenchimento das informações junto ao PGDAS-D da Receita Federal sem indicação das receitas já tributadas por substituição tributária nos períodos compreendidos de janeiro a dezembro 2018, de forma que foi gerado indevidamente ICMS do Simples Nacional. Sustenta ainda o recorrente, que embora a autora possa ter procedido com o pagamento em duplicidade do ICMS por falta de segregação das receitas relativas à substituição tributária no momento em que houve o pagamento mediante o PGDAS, não se pode olvidar que a mesma não comprovou que suportou o ônus financeiro do tributo, deixando de repassá-lo ao adquirente das mercadorias; e que a restituição determinada na sentença é considerada indevida, considerando que o valor já foi ressarcido à contribuinte por meio da transferência do respectivo encargo financeiro ao consumidor. Pugna pela reforma da sentença. É o relatório. VOTO Inicialmente, ao realizar o necessário exame de admissibilidade recursal, anoto a presença dos requisitos extrínsecos e intrínsecos exigidos por lei, razão pela qual este recurso inominado deve ser conhecido e apreciado. Pois bem. Sujeita-se a recorrida, à sistemática diferenciada de tributação em relação ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) a da Substituição Tributária, disciplinada pelo Decreto 29.560/2008. O artigo 2º do Decreto 29.560/2008, dispõe: Art. 2º O imposto a ser retido e recolhido na forma do art.1º será o equivalente à carga tributária líquida resultante da aplicação dos percentuais constantes do Anexo III deste Decreto, sobre o valor do documento fiscal relativo às entradas de mercadorias, incluídos os valores do IPI, frete e carreto, seguro e outros encargos transferidos ao destinatário. Consta dos autos que a recorrida, em 2018, além de pagar o imposto pela modalidade carga líquida, o apurou e recolheu também em seu PGDAS, sem indicação das receitas já tributadas pela sistemática da substituição tributária, o que fez gerar débito de ICMS indevido no Simples Nacional, e o pagamento de R$ 31.388,78 (trinta e um mil, trezentos e oitenta e oito reais e setenta e oito centavos). O Código Tributário Nacional, prevê nos artigos 165 e 167, a restituição de pagamento do tributo realizado a maior ou indevidamente pelo contribuinte. Vejamos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...) Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. No mesmo sentido, dispõe a Lei Estadual nº 12670/96: Art. 64. O ICMS indevidamente recolhido será restituído, no todo ou em parte, a requerimento do sujeito passivo. Art. 89. O imposto indevidamente recolhido será restituído, no todo ou em parte, a requerimento do sujeito passivo. Por sua vez, sustenta o recorrente que, embora possa ter a autora procedido com o pagamento em duplicidade do ICMS por falta de segregação das receitas relativas à substituição tributária no momento em que houve o pagamento mediante o PGDAS, não comprovou que suportou o ônus financeiro do tributo, presumindo que houve o repasse financeiro do tributo ao adquirente das mercadorias, sendo indevida a restituição nos termos do art. 166 do CTN que dispõe que "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la", sendo indevida, portanto, a restituição, sob pensa de enriquecimento ilícito sem causa. Contudo, embora seja certo tanto na doutrina quanto na jurisprudência que esta regra legal se aplica ao ICMS e ao IPI, uma vez que tais tributos possuem um ciclo econômico que comporta repercussão econômica, a aplicação dessa regra no caso do ICMS-ST, em que a restituição é de direito do contribuinte substituído, que é o contribuinte de fato e que arcou com o encargo financeiro decorrente do imposto, é inviável o repasse de tal ônus na substituição tributária do ICMS, uma vez que o valor cobrado do consumidor final é inferior ao que foi considerado para o pagamento do imposto, que foi suportado pelo contribuinte substituído (aquele que tem o direito ao ressarcimento). Nota-se, por tanto que, tanto o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal quanto o artigo 10 da Lei Complementar 87/96, que tratam de tal restituição, não condicionam o ressarcimento do ICMS-ST pelo substituído à comprovação do encargo financeiro justamente porque se presume que o encargo foi suportado por ele. Nesse sentido, o STJ, no REsp 630.966, julgado em 22 de maio de 2018, e no AgInt no REsp 1.426.465, de 7 de fevereiro de 2019, entende ser inequivocamente reconhecida a inviabilidade do repasse do ônus financeiro: (i) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DIREITO À DEVOLUÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DIREITO DE O SUBSTITUÍDO PLEITEAR A REPETIÇÃO DE CRÉDITO ANTERIOR À LC N. 87/1996. QUESTÃO DECIDIDA À LUZ DE FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. DEMANDA AJUIZADA ANTES DA LC N. 118/2005. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". APLICAÇÃO. (…) 4. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN. (…) O indicado art. 166 do CTN, a meu sentir, não tem aplicação na espécie, porquanto inviável o repasse da repercussão econômica, e por uma simples razão, qual seja, na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante. (…) Acresço, ainda, que o art. 150, § 7º, da Carta Política é expresso ao assegurar "a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerado presumido", o que, a meu ver, afasta a aplicação de dispositivo infraconstitucional tendente a limitar a fruição de direito oriundo de norma constitucional de eficácia plena (…)" "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO MENOR QUE A PRESUMIDA. DEVOLUÇÃO. DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. O acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado, o que não ocorreu na espécie. 3. Os créditos de ICMS/ST reclamados a título de restituição preferencial de que trata o art. 150, § 7º, da Constituição Federal devem ser atualizados segundo os mesmos critérios aplicáveis para o tributo. Inteligência do art. 10, § 1º, da LC n. 87/1996. 4. "Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN. (…) A aplicação do art. 166 do CTN, portanto, deve ser interpretada sob o viés econômico, tendo por parâmetro o preço final praticado e não a cesta de rubricas que o compõe. Assim, é perfeitamente possível aplicar essa regra na sistemática da substituição tributária, desde que o preço final praticado seja igual ou superior à base de cálculo presumida, pois, nesta hipótese, o valor do imposto antecipadamente recolhido pelo substituído estará automaticamente embutido na quantia total cobrada do consumidor. Há, pois, transferência direta e imediata o encargo econômico do tributo, em nada prejudicando a margem de lucro do comerciante.
No caso vertente, todavia, discute-se o direito à restituição do contribuinte substituído que praticou preço menor que o estimado. Nessa hipótese, o encargo econômico de fato assumido pelo consumidor está limitado ao valor do imposto incidente sobre a operação realmente praticada, sendo certo que o valor a maior do ICMS antecipadamente recolhido pelo substituído somente pode ser por ele absorvido (…)" Assim sendo, não se aplica a regra do artigo 166 do CTN para o ressarcimento/restituição dos valores de ICMS-ST pelo contribuinte substituído, uma vez que é o contribuinte substituído quem de fato arca com o encargo financeiro do ICMS-ST, considerando, ainda, que a Constituição Federal e a LC 87/96 não condicionam à restituição à comprovação do encargo financeiro pelo contribuinte substituído. Logo, uma vez reconhecida a ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS na situação em apreço, os valores indevidamente recolhidos devem ser devolvidos à parte autora, ressalvada a prescrição quinquenal, nos termos das disposições contidas no art. 165, inciso I do Código Tributário Nacional que, ao tratar do pagamento indevido, disciplina a questão nos seguintes termos: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória." (destacamos) DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto pelo Estado do Ceará, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, Sem custas, face à isenção legal da Fazenda Pública. Deixo de condenar a parte recorrente em honorários, à luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, uma vez que logrou êxito parcial em sua irresignação. (Local e data da assinatura digital). DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023