Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: SABRINA BARBOZA PORTO
REU: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARA FUNECE SENTENÇA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 3026007-30.2023.8.06.0001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer, COTA PARA INGRESSO - AÇÕES AFIRMATIVAS] Vistos e examinados.
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, proposta por SABRINA BARBOZA PORTO em face da FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ - FUNECE, objetivando, em síntese, a revisão da decisão que excluiu a autora do certame, diante da comprovação da ilegalidade do ato que resultou na eliminação da Requerente do Vestibular 2023.2, e da comprovação de sua condição como parda, que seja determinada a inclusão do nome da Requerente na lista classificatória reservada aos candidatos pardos, de acordo com a ordem classificatória. E, caso figure entre os classificados, que seja determinada a sua matrícula no curso de Medicina do Campus de Crateús da Universidade Estadual do Ceará; Decido. Tendo em vista que a matéria aqui versada é unicamente de direito, considerando mais do que a prova documental carreada aos autos, é o bastante para o deslinde da questão, na forma do art. 355 do CPC. É assente a lição que estabelece que toda e qualquer exigência como requisito ou condição necessária para o acesso a determinado concurso público, e o vestibular pode ser considerado um concurso para ingresso numa universidade pública, somente é possível desde que atenda aos ditames gerais previstos na Constituição Federal, qual exige expresso regramento na normatividade infraconstitucional. Afirma-se, então, que a atividade administrativa deve vir veiculada através de lei, constituindo esta, o parâmetro de atuação do administrador e de garantia dos direitos dos administrados. Noutra senda, o princípio da impessoalidade impede o Poder Público à observância de tratamento isonômico àqueles que se encontram em idêntica situação jurídica. Assim sendo, o edital é a norma regulatória do concurso, não se permitindo à Administração Pública, governada pelos princípios da legalidade e da impessoalidade, dentre outros, dispensar tratamento diferenciado aos candidatos, em clara ofensa às regras paritárias insculpidas na lei regente do certame. Nesse diapasão, cumpre observar previsão editalícia que rege o vestibular da UECE no tocante a inscrição para candidatos cotistas negros: SEÇÃO II DOS PROCEDIMENTOS DE VERIFICAÇÃO E VALIDAÇÃO DE AUTODECLARAÇÃO 10.O Conselho Universitário da Universidade Estadual do Ceará (CONSU/UECE) aprovou em 1º de abril de 2021 a Resolução Nº 1657/2021-CONSU/UECE, que institui as instâncias e os procedimentos de heteroidentificação no âmbito da Fundação Universidade Estadual do Ceará, mantenedora da Universidade Estadual do Ceará e dá outras providências. 11. A resolução em referência encontra-se no Anexo VII deste Edital. 12.O candidato que pretende concorrer às vagas reservadas para autodeclarados pretos ou autodeclarados pardos, antes de se inscrever deverá ler as condições, normas e disposições estabelecidas na resolução Nº 1657/2021-CONSU/UECE, que consta no Anexo VII deste Edital, tendo em vista que o ato de se inscrever no Vestibular 2022.2 da UECE é um atestado de ciência e aceitação do inteiro teor de tal resolução. 13.Nos subitens seguintes estão apresentadas algumas disposições extraídas da Resolução em apreço. 13.1. Os procedimentos de heteroidentificação para validação dos documentos e verificação fenotípica de candidatos aprovados no Vestibular 2022.2, autodeclarados negros (pretos ou pardos), serão realizados pela Comissão de Heteroidentificação (CHET/UECE). 13.2.A CHET/UECE tem por finalidade a aferição da veracidade e a validação da autodeclaração prestada por candidatos autodeclarados negros (pretos e pardos), no âmbito dos cursos de graduação e atuará de forma preventiva, bem como em razão de denúncias anônimas ou nomeadas, internas ou externas à instituição. 13.3.A atuação preventiva da CHET/UECE se dará em fase específica, com caráter eliminatório e seguirá os procedimentos e os ritos previstos nesta Resolução Nº 1657/2021-CONSU/UECE. 13.4.A Comissão Executiva do Vestibular da UECE - CEV expedirá a lista de classificação de candidatos aprovados optantes pelo ingresso por meio de cotas étnico-raciais, os quais serão convocados, nos termos dos editais, para a verificação e validação da autodeclaração prestada. 13.5.A expedição de declaração negativa referente ao processo de verificação e validação de autodeclaração importa na eliminação do candidato, ainda que tenha obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência, independentemente de alegação de boa-fé. 13.6.Considera-se como procedimento de validação da autodeclaração a verificação das características fenotípicas dos candidatos aprovados e autodeclarados negros (pretos e pardos). 13.7.A Comissão de Heteroidentificação da UECE, nos processos de verificação e de validação de que trata esta Resolução, considerará: I.o teor da autodeclaração assinada e entregue pelo candidato por ocasião de sua inscrição; II.a análise de documentos complementares solicitados pela CHET/UECE, se for o caso; III.as características fenotípicas do candidato, observadas durante procedimentos conduzidos e registrados pela Comissão de Heteroidentificação. 13.7.1.O critério de ancestralidade/ascendência não será considerado em nenhuma das situações expressas nos incisos I, II e III deste subitem. 13.7.2. Considera-se por fenótipo o conjunto de características visíveis do indivíduo, predominantemente, a cor da pele, a textura do cabelo e o formato do rosto, sobretudo do nariz e dos lábios, as quais, combinadas ou não, permitirão validar ou invalidar a condição étnico-racial afirmada pelo candidato autodeclarado negro (preto ou pardo), para fins de matrícula em cursos de graduação da UECE. 13.7.3.Não serão considerados, para os fins heteroidentificação do candidato autodeclarado negro (preto ou pardo), concorrendo às vagas de cursos de graduação da UECE, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões referentes à confirmação em procedimentos realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais ou em processos seletivos de qualquer natureza. 13.8.Os procedimentos de verificação e de validação de autodeclaração ocorrerão de forma presencial em locais previamente informados, mediante comunicado oficial ao candidato ou ao denunciado, locais esses que deverão ser devidamente reservados, assegurando-se o respeito à dignidade da pessoa humana, o sigilo e a plena segurança das informações. 13.8.1.Os procedimentos de validação de autodeclaração deverão ser gravados em áudio e em vídeo, ficando consignado que as gravações serão arquivadas junto ao Núcleo de Acompanhamento da Política de Cotas Étnico-raciais da UECE (NUAPCR/UECE) e somente serão disponibilizadas ao interessado após a expedição do resultado final, vedada a disponibilização a terceiros, salvo em razão de decisão judicial. 13.8.2.O candidato que recusar a realização da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação será eliminado do vestibular de que estiver participando. 13.8.3.O resultado do procedimento de verificação e validação de autodeclaração será emitido pela CHET/UECE, comunicado pelo NUAPCR/UECE no endereço eletrônico da UECE, em link específico, cabendo ao candidato participante de vestibulares, seleções públicas e concursos públicos, acompanhar e tomar ciência dos resultados. 13.8.4.As deliberações da Comissão de Heteroidentificação terão validade apenas para o vestibular para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades. 13.9.Fica assegurado o direito de recurso das decisões exaradas pelas CHET/UECE. 13.9.1.Os recursos serão apreciados por Comissão Recursal de Heteroidentificação, que será composta por três integrantes distintos da CHET/UECE que realizou a primeira verificação e validação. 13.9.2.Caberá recurso das decisões exaradas pela CHET/UECE à Pró-Reitoria de Graduação da UECE (PROGRAD/UECE), nos procedimentos preventivos referentes à matrícula de classificados nos vestibulares da UECE, nos termos do edital. Observo que o parecer da CEV (ID 67354115) é genérico e impreciso, pois não possui clareza nem especificidade quanto à decisão da Comissão em relação aos motivos da candidata não ser considerada pessoa negra/parda e, assim, excluída da condição de cotista sem indicação dos critérios utilizados, o que, por si só, já lhe inviabiliza o contraditório e a ampla defesa: "Candidato Eliminado. Eliminado por não ter sua autodeclaração confirmada pela Comissão de Heteroidentificação, ou por ter faltado ao Procedimento de Heteroidentificação." Note-se que o procedimento de heteroidentificação, em tese, é legítimo, válido e serve para concretizar as ações afirmativas, evitando fraudes, conforme já compreendeu o Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 41/DF e na ADPF nº 186/DF, e está expressamente previsto no Edital do concurso público prestado pela autora, de modo que não há ilegalidade em sua realização, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão. Nesse sentido, Infere-se do edital do certame, ainda, que o método utilizado para a verificação racial terá, como único critério, as características fenotípicas de cada candidato, nos termos do edital, sendo certo que o edital de abertura do certame não pode restringir ou limitar quais seriam os fenótipos que seriam avaliados, sob pena de se infringir o princípio da isonomia, visto que uma pessoa considerada negra pode apresentar certo tipo de fenótipo que estaria previsto em edital, enquanto outro, também considerado negro, poderia não apresentar. Observa-se, pois, que a candidata se encontrava dentro das vagas previstas para convocação de heteroidentificação, uma vez que foi aprovada em todas as etapas anteriores do certame. Diante dessa realidade, a candidata fora convocada para heteroidentificação, porém restou eliminada conforme documentação anexada. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que é constitucional a instituição de mecanismos com o intuito de evitar fraudes pelos candidatos, configurando-se legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação, mas não pode prescindir o ato administrativo da necessária motivação, condição sem a qual não se pode assegurar o exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, ainda mais na hipótese dos autos, em que deve prevalecer a utilização de critérios objetivos, para não implicar em casuísmo ou subjetivismo por parte da Comissão. Vejamos a Ementa: Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017) Neste sentido, a procedência desta demanda NÃO acarretaria uma afronta cabal e indesejada ao princípio da isonomia. Interpretando-se, sistematicamente, em âmbito estadual, a Lei nº 17.432/2021, responsável por instituir a política pública social e afirmativa, determina o seguinte: Art. 1º (…) § 3º Os candidatos negros poderão concorrer, no concurso público, tanto às vagas reservadas quanto às vagas destinadas à ampla concorrência, não sendo computado para efeito de preenchimento das vagas reservadas aquele candidato que obtiver aprovação dentro das vagas ofertadas à ampla concorrência. Estabelecidas tais premissas, consoante entendimento sedimentado na jurisprudência, excepcionalmente diante da ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional de legalidade do concurso público, substituir a banca examinadora, em respeito ao princípio constitucional da separação de poderes, notadamente se for para reexaminar parâmetros científicos utilizados no certame. Nesse passo, entendo que tais razões expostas pela banca examinadora não legitimam a exclusão de candidata inscrita como cotista, máxime em razão de sua generalidade e superficialidade, sendo imperioso transcrever julgados do colendo Tribunal de Justiça Alencarino, os quais admitem a incursão judicial no mérito administrativo: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. 1. O art. 52, parágrafo único, do CPC, ao conferir opções de lugares de aforamento da ação ao demandante, quando demandado o Estado, visa dar concretude ao direito fundamental da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Preliminar de incompetência do juízo afastada. 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entretanto, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3. No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do fenótipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. 5. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento - 0628924-66.2019.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/05/2021, data da publicação: 26/05/2021) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS EFETIVOS DO QUADRO DE PESSOAL DO TJCE. EDITAL Nº 01/2019. INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO IMPETRANTE NA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO SUBMETIDA À COMISSÃO AVALIADORA. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ANÁLISE DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. GENERALIDADE DA RESPOSTA AO RECURSO DO CANDIDATO. PRECEDENTES DO TJCE. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DO RELATOR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Pretende o autor impugnar o ato da comissão do concurso público para provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal deste Tribunal de Justiça (Edital n° 01/2019-TJCE) que, após a realização da entrevista de verificação da autodeclaração racial, indeferiu a inscrição do candidato na concorrência às vagas destinadas aos candidatos negros/pardos. 2. A intervenção do Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade. Tema de Repercussão Geral nº 485, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário." 3. Quando do julgamento da ADC nº 41/DF, no ano de 2017, o Excelso Pretório assentou a legitimidade da adoção de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitados os princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa. Nessa linha, o Conselho Nacional de Justiça reconhece a possibilidade de a autodeclaração ser refutada por uma comissão de avaliação, como garantia de efetivação das políticas públicas de ação afirmativa. 4. No caso concreto, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por meio de seu Órgão Especial, tem entendido que a resposta dada pela Banca do Concurso ao recurso administrativo padece de excessiva generalidade e imprecisão, amparada unicamente no entendimento pessoal dos componentes da comissão, a fim de determinar o enquadramento ou exclusão dos candidatos na condição de cotistas. Em lides assemelhadas, esta Corte Alencarina segue a orientação de que o ato administrativo ora impugnado malfere a exigência de motivação prevista na norma do art. 50, inc. III, da Lei de Processo Administrativo (Lei Federal n.º 9.784/99), aplicável à espécie ("Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública"). Precedentes do TJCE. 5. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. 6. Segurança concedida, no sentido determinar a anulação do ato administrativo que desclassificou o impetrante da fase de avaliação dos candidatos às vagas destinadas a pessoas negras/pardas (item 8 do edital de abertura), garantindo-se a reserva de sua vaga, até que ocorra o trânsito em julgado da presente decisão, caso figure entre os aprovados ao final do concurso, com atenção à ordem classificatória. (Mandado de Segurança Cível - 0620787-61.2020.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, Órgão Especial, data do julgamento: 05/11/2020, data da publicação: 05/11/2020) Por último, importante mencionar que a candidata ao VESTIBULAR da UECE- CRATEÚS, para o curso de MEDICINA, comprovou com ampla documentação fatos atinentes a descrição de suas características raciais dentro do padrão "pardo" de acordo com a Escala de Fitz Patrick, sendo de ressaltar, ainda, vários documentos que apontam como tendo pele parda, mais um indício da sua boa-fé na autodeclaração (IDs 64757244 a 64757252).
Diante do exposto, mormente considerando a exegese perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, confirmando os efeitos da tutela antecipada para julgar PROCEDENTES, os pedidos requestados na inicial para DETERMINAR a inclusão do nome da Requerente na lista classificatória reservada aos candidatos pardos, com estrita observância à ordem de classificação. E, caso figure entre os classificados, que seja determinada a sua matrícula no curso de Medicina do Campus de Crateús da Universidade Estadual do Ceará; o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do CPC. Sem custas e sem honorários, à luz dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995. Ciência ao MP. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital. Alessandro Duarte Figueiredo Juiz Leigo Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito