Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DO CEARÁ APELADA: ZARA BRASIL LTDA. ORIGEM: AÇÃO ORDINÁRIA - 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES APELAÇÃO CÍVEL Nº 0259587-26.2020.8.06.0001
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará, tendo como apelada Zara Brasil Ltda., contra sentença de procedência proferida nos autos do Ação Declaratória de Inexistência de Relação Tributária c/c Repetição de Indébito nº 0259587-26.2020.8.06.0001 ajuizada pela recorrida, a qual declarou a ser indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada, bem como condenou ente estatal ao pagamento do indébito recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, até o ajuizamento da presente ação, relativos às aludidas operações. (ID 8286655). Integro a este relatório o constante na sentença recorrida, a seguir transcrito:
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO EREQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ajuizado por ZARA BRASIL LTDA, em face do ESTADO DO CEARÁ, ambos qualificados nos autos, pelos motivos a seguir expostos: A parte autora relata que vem arcando com pagamento do tributo [ICMS] incidente sobre a demanda total contratada, e não apenas sobre a real e efetiva energia utilizada. Alega que tal procedimento é considerado ilegal, posto que se afasta completamente do fato gerador do tributo que é a circulação de mercadoria efetiva. Dessa forma, requereu a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, no que concerne à exigência do pagamento do tributo ICMS sobre a totalidade do contrato de fornecimento de demanda contratada, e sim somente sobre a efetiva utilização de energia, bem como a devolução dos valores pagos ilegalmente, referentes aos últimos 05 (cinco) anos. Com a inicial de fls.01/15, vieram os documentos às fls.16/174. O Estado do Ceará apresentou contestação de fls. 238/248, pugnando pela total improcedência dos pedidos autorais. Réplica às fls. 259/266. Inconformado, o ente estatal interpôs recurso de Apelação, aduzindo, em suma, que restariam ausentes os motivos para o ajuizamento da presente ação, uma vez que o Estado do Ceará, desde a edição do Decreto n.º 31.638/2014, disciplina que, nas operações relativas a contrato de demanda, o ICMS incide somente sobre a reserva de potência/demanda efetivamente consumida pelo contribuinte, em conformidade com o entendimento do STJ e do STF. Alega ainda que a apelada não teria trazido aos autos prova de que haveria cobrança do ICMS sobre a parcela da demanda/potência de energia contratada e não utilizada, sendo que as próprias faturas de energia apresentadas demonstrariam a não ocorrência da cobrança, como no caso do mês de dezembro de 2021. Requer o provimento da Apelação, para que se reconheça a ausência de interesse de agir no caso em liça, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, devendo ser extinta sem resolução de mérito a ação em apreço. (ID 828662) Em contrarrazões, a apelada aduz, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, já que mera reprodução da contestação, não havendo um único ataque direto aos fundamentos da sentença. No mérito, afirma que, junto a petição inicial, apresentou as faturas de energia elétrica que recebera da concessionária nos últimos 5 (cinco) anos, a fim de que, no momento processual oportuno (fase de liquidação de sentença), o valor pago indevidamente a título de ICMS durante o citado lapso de tempo seja apurado e devolvido. (ID 8286666) Os autos foram encaminhados ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e distribuídos a esta Relatoria, conforme termos de fls. 191-192. Dispensada a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, a teor do disposto no art. 178 do CPC. É o relatório. Decido. Conheço da Apelação Cível, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade. Inicialmente, destaque-se que a questão tratada nos presentes autos autoriza o julgamento monocrático, pois enquadra-se na regra prevista no o art. 932, IV, "a" e "b", do CPC/2015. No que se refere à legitimidade ativa da demandante para questionar a exigência tributária atacada e para pleitear a restituição de suposto indébito tributário, há muito, a jurisprudência do STJ concluiu pela legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica, podendo este questionar judicialmente a incidência do ICMS. Veja-se: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012). [grifei] Isto posto, reconheço a legitimidade ativa da demandante, em conformidade com o posicionamento do STJ. No mérito, tem-se que a mera disponibilização de energia elétrica, através de "reserva contratada", não constitui fato gerador que viabilize a tributação do ICMS, uma vez que só haverá transferência de energia quando da saída da concessionária e a efetiva utilização pelo consumidor, sendo, portanto, caracterizada a circulação de mercadoria com transferência de titularidade, elemento necessário à incidência do referido tributo. No mesmo diapasão é o entendimento do STF que, ao julgar o Recurso Extraordinário 593.824/SC, decidiu nos termos da seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF - RE: 593824 SC - SANTA CATARINA 0001622-65.2006.8.24.0033, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-123 19-05-2020). [grifei] Por outro lado, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 960.476, de relatoria do então Min. do STJ Teori Albino Zavascki, (publicado em 13/05/2009), na sistemática do recurso repetitivo, já havia assentado que a incidência do ICMS se dá somente sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, cuja ementa se reproduz a seguir: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009). [grifei] O entendimento foi posteriormente sumulado pelo mesmo órgão julgador: Súmula 391, STJ - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009). Por fim, não prospera alegação do Estado do Ceará no sentido de que a apelada não teria trazido aos autos prova de que haveria cobrança do ICMS sobre a parcela da demanda/potência de energia contratada, a configurar, no seu entender, a falta de interesse de agir. Com efeito, o próprio demandado afirma em sua contestação, in verbis: Vislumbra-se, pelas faturas de energia anexadas ao processo (fls. 62 a 106), que a ENEL, concessionária de energia elétrica do Estado, destacou ICMS no valor R$4.976,36 sobre a demanda não utilizada durante o período de novembro de 2015 a julho de 2017. A partir de 2017, percebeu-se que a ENEL passou a lançar o valor da demanda não utilizada em item próprio da fatura, não compondo este valor da base de cálculo do ICMS. (ID 8286617-4) [grifei] Ademais, o STJ entende que, na ação de repetição de indébito, é desnecessária, para efeito de reconhecimento do direito alegado, a juntada dos comprovantes de recolhimento do indébito, providência que deverá ser levada a termo em sede de liquidação de sentença. Senão vejamos: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. IMPOSTO DE RENDA. COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO EM TODO PERÍODO DA LEI Nº 7.713/88. AFERIÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. 1. É cediço nesta Corte que havendo prova da condição de contribuinte, a ausência de juntada dos comprovantes de recolhimento não prejudica o reconhecimento do direito à repetição do indébito, sendo que a tal comprovação poderá ser efetuada em sede de liquidação, para fins de apuração do quantum debeatur, na hipótese de procedência da demanda. Aplicação da orientação firmada no julgamento do REsp 1.111.003/PR (1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.5.2009 recurso submetido ao regime previsto no art. 543-C do CPC). Nesse sentido: AgRg no AREsp 34.537/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 8.11.2011. 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1283972 RJ 2018/0096343-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2018). [grifei]
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, alíneas "a" e "b", do CPC, da Apelação Cível, para negar-lhe provimento, por estar a sentença em sintonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, plasmado no julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC (Tema 176), com acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recursos repetitivos, e Súmula 391 do STJ. Tratando-se de sentença ilíquida, os honorários advocatícios, inclusive os recursais, a cargo do demandante, devem ser arbitrados em sede de liquidação de sentença. Intimem-se. Expedientes necessários. Fortaleza, 06 de março de 2024. Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora