GABINETE DA 29ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE FORTALEZA Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes, nº 220, Edson Queiroz - CEP 60811-690, Fone: (85)3108-0812, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] Processo: 3042123-77.2024.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Tratamento médico-hospitalar] Autor: D.
L. D. S. Réu: U. D. F.
C. D. T.
DECISÃO
Vistos e bem examinados etc. Cuida a presente de uma AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS aforada por D.
L. D. S., qualificada, com fundamento na legislação atinente à espécie e à matéria em desfavor da UNIMED DE FORTALEZA - SOCIEDADE COOPERATIVA MÉDICA LTDA., igualmente individualizada nos autos (ID 130351854). Aduz a suplicante, em síntese: Que passou por um procedimento cirúrgico, qual seja a cirurgia bariátrica, acarretando grande perda de peso (35 kg), visto deter naquela época a condição de obesidade mórbida e atualmente encontra-se com sequela de excesso de pele em diversas regiões, tais sejam, abdômen em avental com hérnia umbilical, ptoses mamárias deformantes e assimétricas, com flacidez cutânea importante, distrofias cutâneas e subcutâneas em região torácica, região lombar, região sacral, regiões glúteas, regiões branquiais, crurais e coxas bilateralmente, conforme se observa dos atestados anexos, exarados pelo Dr.
Edgard Tsuzuki Ichicawa, CRM 88623, além da dificuldade de realizar higiene e asseio com mal cheiro devido a sudorese excessiva e atritos cutâneos, perda do interesse de convívio social, baixa auto estima, prejudicando sua integração social, tudo decorrente da mencionada cirurgia bariátrica. Que não há possibilidade de recuperação da flacidez por outros métodos, optando pelas cirurgias reparadoras, o qual a parte ré esta dificultando, por meio da negativa, não restando outra alternativa além de buscar este juízo para total provimento dos pedidos em sede de tutela de urgência.
Adunou-se a exordial a documentação hábil para a compreensão dos fatos narrados, in casu, procuração, Identidade civil, laudo médico, contrato e os motivos das negativas de determinados materiais pata o ato postulado etc. (ID 130351854). À causa foi emprestado o valor de R$ 280.000,00 (duzentos e oitenta mil reais). É o que importa relatar. Fundamente e
Decido. Prefacialmente, defiro o pleito de gratuidade da justiça devendo patrocinar os interesses da parte autora, o douto advogado que patrocina a causa. Passo a análise da Tutela de Urgência. Notadamente para concessão da tutela antecipatória, necessário se faz apresentação de prova inequívoca que leve o Magistrado ao convencimento da verossimilhança da alegação, que evidenciem a probabilidade do direito material e o perigo de dano, consoante estatuído no artigo 300 do CPC.
De meridiano saber jurídico, atualmente, as tutelas provisórias fundam-se na urgência ou na evidência (CPC, art. 294,caput). A primeira pode ter traço cautelar ou eminentemente antecipatório dos efeitos da tutela de mérito (§ único). Na nova disciplina processual, a tutela de urgência de traço antecipatório "será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Ou seja, o legislador fixou como requisitos para a concessão do provimento antecipatório de urgência a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Dessa forma, a constatação da ocorrência dos pressupostos autorizadores da antecipação dos efeitos da tutela provisória de urgência reclama que o autor demonstre a presença dos requisitos insertos no art. 300 do CPC, qual seja, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Foram abandonados os requisitos da prova inequívoca da verossimilhança das alegações e do receio de dano irreparável ou de difícil reparação do Código de Buzaid. Inicialmente, temos que trata o presente de um contrato de prestação de serviços, e como tal, está submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor. As relações de consumo, como já acentuado passos atrás, nada mais são do que "relações jurídicas" por excelência, pressupondo, por conseguinte, dois pólos de interesses: consumidor - fornecedor e a coisa, objeto desses interesses.
O contrato de plano de saúde (seguro saúde) reúne esses três requisitos - há uma pessoa jurídica que, habitualmente, no desempenho de uma atividade, presta serviços assumindo riscos que lhe são contratualmente transferidos (fornecedora), bem como existe outra pessoa, física ou mesmo jurídica, que utiliza esses serviços e, utilizando-os, satisfaz uma necessidade própria (consumidor e destinatário final).
Assim, sem dúvida nenhuma estamos diante de um dos casos previstos no Código de Defesa do Consumidor, pois de acordo com a definição legal temos na parte autora um consumidor e na RÉ uma fornecedora de serviços. A concessão da tutela de urgência deve se ater à análise de cognição sumária da lide, observando o julgador se existem elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo: Art. 300, CPC.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O CPC atual exige elementos de convicção que evidenciem a probabilidade do direito. As evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas da sua probabilidade. É preciso que o requerente aparente se o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merece proteção.
A cognição é sempre sumária, feita com base em mera probabilidade, plausibilidade. A efetiva existência do direito sob ameaça será decida ao final, em cognição exauriente. In casu, concreto, a documentação que acompanha a vestibular traz de forma patente o diagnóstico do problema de saúde autoral, correspondentes as CID: E88.1, N64, E65, E66, E22.1, N62, M62.0, L30, L26, F32, F41.1 e F50.4, surgidos empós a realização da cirurgia bariátrica, mormente como indicado nos relatórios médicos (ID 130351867 e 130351868).
Com efeito, da análise dos autos, denota-se que a autora foi submetida à cirurgia bariátrica tendo por objetivo o tratamento de obesidade mórbida, necessitando de procedimento para retirada de excesso de tecido epitelial em várias regiões do corpo, e as devidas correções cirúrgicas, conforme evidenciado nos documentos de ID 130351867 e 130351868, autos, que evidenciam que a suplicante apresenta excesso de pele em braços, barriga, mamas e coxas.
Vislumbra-se, portanto, a presença da verossimilhança do direito da autora, visto que o procedimento para retirada de excesso de pele não deve ser considerado cirurgia estética para fins de embelezamento, mas sim uma continuação do tratamento de obesidade mórbida, mostrando-se a meu ver injustificada, portanto, a negativa da empresa ré em autorizar a realização da cirurgia. Pontualizo ainda que a cirurgia bariátrica de cobertura obrigatória nos planos de saúde, implica consequências anatômicas e morfológicas que também devem ser atendidas pelo plano, portanto há situações em que a cirurgia plástica não se limita a rejuvenescer ou a aperfeiçoar a beleza corporal, mas se destina primordialmente a reparar ou a reconstruir parte do organismo humano ou, ainda, prevenir males de saúde, o que leva a exegeses fundamental da necessidade do custeio pelo seguro saúde também das cirurgias plásticas pós-bariátrica.
De bom alvitre ressaltar, na seara deste tema, a tese firmada no Tema Repetitivo nº. 1.069: (i) É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida.(ii) Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente póscirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnicoassistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.Afetação 09/10/2020, Julgado em 13/09/2023, Acórdão publicado em 19/09/2023 e Trânsito em Julgado 22/02/2024.
Não há desdúvidas sobre a necessidade premente da paciente suplicante ao procedimento cirúrgico na íntegra, originária da força probante do médico que a assiste, bem demonstrada no relatório médico, que subsidia o pleito autoral e justifica o deferimento judicial, ora em questionamento. Com efeito, o procedimento em tema é o adequado ao caso para sua efetiva recuperação, podendo, com o decorrer do tempo, acarretar um gravame maior em seu estado de saúde em um futuro próximo em decorrência da patologia que já acomete a suplicante.
Além dos enfoques nupercitados, de bom alvitre ressaltar, existe a necessidade de sopesar e mitigar deveres e direitos sob o color do princípio da proporcionalidade na análise da matéria tema, mormente do pedido de antecipação da tutela, pois no conflito entre dois bens jurídicos, deve-se outorgar a tutela para evitar que o bem de maior gradação seja sacrificado em lugar do menor. Neste mesmo sentido têm se posicionado nossos Tribunais nos casos em que se necessita esta antecipação como demonstramos com o translado de alguns dos muitos julgados neste sentido, in verbis (com destaques nossos): APELO.
PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. PEDIDO DE CIRURGIAS REPARADORAS PÓS-BARIÁTRICA. APLICAÇÃO DO TEMA 1069 DO STJ. DOCUMENTOS QUE AFASTAM O CARÁTER ESTÉTICO DA CIRURGIA. NEGATIVA INJUSTA. DANOS MORAIS IN RE IPSA. ARBITRAMENTO EM R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS), QUE SE REVELA ADEQUADO, RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO CASO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
SENTENÇA
MANTIDA.
1. Cinge-se à controvérsia no exame da obrigatoriedade da Operadora de Saúde em realizar procedimentos reparatórios pós-cirurgia bariátrica, os quais foram negados pela Unimed, sob a alegação de que tais procedimentos não estão incluídos no rol da ANS.
2. Quanto aos fatos, convém levar em consideração que a autora sofria de obesidade mórbida e doenças associadas a esse quadro, e, em virtude disso, realizou cirurgia de gastroplastia, que acarretou-lhe grande perda ponderal e excesso de pele por todo o corpo. Como consequência, recebeu indicação médica de cirurgião plástico para a realização do procedimento mastopexia com prótese, abdominoplastia com puboplastia e enxerto glúteo.
3. Segundo o Tema 1069 do STJ: "(i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida".
4. Logo, acertada a r. sentença neste tocante, de modo que incumbe à operadora ré fornecer o procedimento prescrito pelo profissional médico, dada a força vinculante do procedente qualificado. Ademais, porque a recorrida juntou laudos médicos que em nenhum instante são indicados motivos de aspecto estético, mas sim sempre focando no cunho reparador, para corrigir as consequências nocivas da perda extrema de peso (físicas e principalmente psicológicas graves), que lhe impedem o convívio social regular, acometendo ainda o seu psique com ansiedade e depressão graves, afastando, desta feita, qualquer dúvida razoável sobre o viés reparador das cirurgias (e não meramente estético).
5. No que diz respeito aos danos morais, cumpre salientar que a indenização possui caráter satisfativo-punitivo, ou seja, o valor arbitrado deve ser proporcional à ofensa perpetrada como forma de amenizar a angústia e dores sentidas, mas também deve buscar admoestar e castigar o causador do dano, procurando gerar um impacto que seja suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado. a situação em tablado comporta sim a condenação da operadora de saúde no dever de indenizar os prejuízos extrapatrimoniais.
O valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) é razoável.
6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
ACÓRDÃO:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer o recurso apelatório, para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Fortaleza, data e hora do sistema. DESEMBARGADOR DJALMA TEXEIRA BENEVIDES Presidente do Órgão Julgador JUIZ CONVOCADO PAULO DE TARSO PIRES NOGUEIRA - PORT. 2696/2023 Relator(TJ-CE - Apelação Cível: 0270754-40.2020.8.06.0001 Fortaleza, Relator: PAULO DE TARSO PIRES NOGUEIRA - PORT. 2696/2023, Data de Julgamento: 03/04/2024, 3ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 03/04/2024) APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. PTOSE MAMÁRIA. CIRURGIA PLÁSTICA DE MASTOPEXIA. NECESSIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. EVENTOS COBERTOS. FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE ESTÉTICA. AFASTAMENTO. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS IN RE IPSA. ARBITRAMENTO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), QUE SE REVELA ADEQUADO, RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO CASO.
SENTENÇA
REFORMADA. Cuida-se de Apelação Cível interposta por Suerda Maria Leitão Cunha, visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 37ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE que julgou improcedentes os pedidos autorais no sentido de negar a cirurgia de mastopexia para implante de prótese mamária assim como a pretensão de condenação em danos morais. Revelam os fólios que a apelante se submeteu à Gastroplastia, cirurgia conhecida como bariátrica ou redução do estômago.
Em face da perda de peso, a recorrente foi diagnosticada com ptose mamária, motivo pelo qual houve a indicação clínica da realização de mastopexia para implante de prótese de silicone. Ao realizar o pedido de autorização da cirurgia junto ao Plano de Saúde recorrido, houve a negativa em função do procedimento solicitado não estar listado no Anexo I da RN nº 387 de 2015 do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, não sendo, pois, de cobertura obrigatória pela apelada. (fls. 27/29).
É sabido que as regras de proteção à vida, à dignidade da pessoa humana e à saúde são verdadeiros princípios constitucionais que irradiam para todo o ordenamento jurídico, em especial o Código de Defesa do Consumidor e o regramento que rege os planos de saúde, no caso, a Lei nº 9.656/98. Acerca da temática, deve-se observar, como alhures já examinado, que a relação travada entre as partes litigantes é de natureza consumerista, por força da súmula nº 608 do STJ.
No caso em análise, restou comprovado que a apelante é segurada do plano de saúde operado pela recorrida e que realizou cirurgia bariátrica para tratamento de obesidade. Os relatórios médicos juntados (fls. 22 e 311) aos autos são claros ao afirmar a necessidade da realização do procedimento reparador pós-cirurgia de Gastroplastia que lhe causou ptose mamária e problemas de cunho psicológico ligados ao desconforto com sua imagem, gerando baixa autoestima e perda de autoconfiança.
Desta feita, não se trata, portanto, de procedimento meramente estético, malgrado os argumentos lançados pela seguradora, prevalecendo in casu a característica reparadora de caráter essencial para a saúde da paciente e desdobramento necessário da cirurgia bariátrica. Esse é o entendimento pacífico do STJ ( REsp 1757938/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019).
A não autorização descabida do plano de saúde agravada pelo longo tempo transcorrido em razão da não realização da cirurgia intensifica o quadro de angústia e aflição da paciente necessitada do procedimento com vistas a prosseguir nos desdobramentos do seu tratamento após a cirurgia bariátrica, resultando, assim, na configuração do ato ilícito por abuso de direito nos termos do art. 187 do Código Civil: "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes .".
Fazendo o cotejo dos elementos contidos no caso concreto, merecendo destaque o longo período de espera pela apelante para ser efetivado seu direito à cirurgia devido à recusa injustificada da ré e consequente demora na realização do procedimento, causando insegurança e angústia de espírito quanto à proteção da saúde da requerente, entendo por bem arbitrar o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) como suficiente para, com razoabilidade e proporcionalidade, compensar os danos sofridos, sem, contudo, implicar em enriquecimento sem causa.
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.
ACÓRDÃO:
Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo nº 0178702-30.2017.8.06.0001 acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em votação unânime, pelo conhecimento e provimento do recurso apelatório, nos termos do voto do Exmo. Desembargador Relator. FRANCISCO GOMES DE MOURA Presidente do Órgão Julgador/Relator FRANCISCO GOMES DE MOURA Relator (TJ-CE - AC: 01787023020178060001 CE 0178702-30.2017.8.06.0001, Relator: FRANCISCO GOMES DE MOURA, Data de Julgamento: 24/02/2021, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 24/02/2021) RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PACIENTE PÓS-CIRURGIA BARIÁTRICA. DOBRAS DE PELE. CIRURGIAS PLÁSTICAS. NECESSIDADE. PROCEDIMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. CARÁTER FUNCIONAL E REPARADOR. COBERTURA. RESTABELECIMENTO INTEGRAL DA SAÚDE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. VALOR INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. Tratam os autos da definição acerca da obrigatoriedade de custeio pelo plano de saúde de cirurgias plásticas em paciente pós-cirurgia bariátrica.
2. Teses para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: (i) é de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida, e, (ii) havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto a o caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós-cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico-assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.
3. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1870834 SP 2019/0286782-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/09/2023, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/09/2023) Isto posto e, por tudo que nos autos consta, DEFIRO a antecipação dos efeitos da pretendida tutela, initio litis et inaudita altera pars, nos termos do artigo 294 e 300 do Digesto Processual Civil, INTIMANDO-SE a instituição requerida, para que AUTORIZE, FORNEÇA E CUSTEIE o procedimento(s) cirúrgico(s) de DERMOLIPECTOMIA PARA CORREÇÃO DE ABDOME EM AVENTAL E FLACIDEZ PUBIANA; DIASTASES DE MÚSCULO RETOS - ABDOMINAIS TRATAMENTO CIRÚRGICO; RECONSTRUÇÃO DE MAMA COM PRÓTESE; TORACOPLASTIA BILATERAL; DERMOLIPECTOMIA LOMBAR E SARÇAL COM FLANCOPLASTIA BILATERAL E ENXERTIA, CORREÇÃO DE LIPODISTROFIAS CRURAIS DIREITA E ESQUERDA E CORREÇÃO DE LIPODISTROFIA BRAQUIAL DIREITA E ESQUERDA; CORREÇÃO DE LIPODISTROFIAS TROCANTÉRICAS DIREITA E ESQUERDA e os materiais para a realização das cirurgias, indicados e requisitados pelo médico competente para o ato, informado pelo Relatório Médico (ID 130351867 e 130351868), cuja cópia deverá acompanhar a presente missiva judicial, a se realizar no prazo máximo de 10 (dez) dias em nosocômio conveniado a ré indicado pela douto(a) médica(o) especialistas, ou com data próxima outra, diante da urgência aferida e da necessidade do planejamento para sua realização indicado pelo expert médico, salvo justificativa plausível a ser analisada por este juízo, sob pena de aplicação de astreinte diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) até o limite de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), em caso de descumprimento do ora ordenado, computando-se a partir da ciência do ato intimatório do representante legal da ré, noticiando a efetivação da diligência, ex vi normativos do artigo 139, inciso IV, 297 e 536, todos do Digesto Processual Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor.
Seguidamente, Cite-se a parte promovida, por mandado, para, querendo, apresentar contestação a presente ação, no prazo legal de 15(quinze) dias. O réu fica alertado que não sendo contestada à ação, se presumirão aceitos por ele, como verdadeiros, os fatos articulados na inicial, salvo se tratar de direito indisponível. À parte demandada deve colecionar aos autos toda a documentação relativa à relação contratual envolvendo os litigantes sob o objeto pautado, no prazo da defesa, nos termos do artigo 341 do CPC.
Faculto ainda, caso seja desejo dos litigantes a possibilidade de se compor à lide, para tanto apresentando proposta ou petição conjunta com fins de homologação. Ademais, é de bom alvitre realçar, que as partes devem sopesar os seus direitos e deveres (obrigações) postos nas lides, verificando amiúde toda a situação processual que dormita nos cadernos procedimentais, mormente para não visualizarem somente os pontos que lhe favorecem esquecendo os da parte adversa.
Cumpra-se com urgência pela Ceman ou pelo meio hábil pertinente. Fortaleza, 16 de dezembro de 2024 ROBERTO FERREIRA FACUNDO Magistrado Titular Gabinete da 29ª Vara Cível de Fortaleza
