Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0051109-41.2020.8.06.0121.
RECORRENTE: MARIA REJANE DE ARAUJO
APELADO: MUNICIPIO DE SENADOR SA DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO
Trata-se de Remessa Necessária e Apelações Cíveis interpostas por MARIA REJANE DE ARAÚJO e pelo MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ, adversando sentença do Juízo da 2ª Vara da Comarca de Massapê que, nos autos da Ação Ordinária n. 0051109-41.2020.8.06.0121 ajuizada pela primeira apelante contra o segundo, acolheu em parte a pretensão autoral. O decisório contou com o seguinte dispositivo: "Ante ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL PARA O FIM DE: 1 - Reconhecer o direito da autora ao acréscimo remuneratório pretendido, isto é, aumento proporcional da remuneração (1 salário-mínimo para cada 20h), enquanto perdurar a majoração da jornada inicialmente prevista no concurso público, determinando que o Município de Senador Sá, assim proceda a partir da intimação do trânsito em julgado da presente decisão; 2 - Condenar o Município de Senador Sá ao pagamento da diferença salarial devida à autora a partir de quando houve majoração da carga horária, além dos reflexos em férias e 13º salário, observada a prescrição quinquenal (30/09/2015). 3 -Condenar o Município de Senador Sá a pagar à parte autora, o valor retroativo do adicional de tempo de serviço devido antes da implantação administrativa da vantagem, assim como, a partir de abril de 2018, a diferença entre o percentual implantado (5%) e o devido (11%), além dos reflexos em férias, terço constitucional e 13º salário, observando a prescrição quinquenal (30/09/2015), nos termos da fundamentação tudo a ser calculado, mediante meros cálculos aritméticos, com base nos documentos que instruem a inicial; 2 - Determinar que o Município de Senador Sá, no prazo de 30(trinta) dias, proceda a readequação do percentual do adicional de tempo, implantando o anuênio em folha de pagamento no percentual correto, observada o contido na fundamentação retro; 3 - Determinar que o Município de Senador Sá elabore, no prazo de 30 (trinta) dias, cronograma de fruição de dois períodos de licença prêmio pela parte autora, com indicação da data do início e fim do gozo. Sobre os valores das parcelas vencidas até a citação deverão incidir juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei n. 9494/97), a partir da citação e correção monetária pelo INPC, a partir de quando deveria ser feito cada pagamento, até em ambos os casos, a publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021 (09/12/2021), devendo, a partir de então, incidir a taxa SELIC, uma única vez, tanto para atualização monetária, quanto para compensação pelos juros de mora. E sobre as parcelas que se venceram posteriormente (vincendas), juros de mora e correção monetária pelos mesmos índices retro, a partir de cada vencimento. Pela sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas e despesas processuais, cuja exigibilidade, no entanto, resta suspensa, pois beneficiária da gratuidade e deixo de condenar o Município na mesma verba, ante a isenção legal. Quanto aos honorários de sucumbência, considerando o contexto desta decisão, com base no art. 85, § 2º e 3º do CPC, condeno a autora a pagar ao advogado do réu R$ 5.000,00 (cinco mil reais), equivalente a 10% sobre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de honorários de sucumbência. Condeno a ré, igualmente, a pagar honorários advocatícios em favor da parte autora em percentual a ser arbitrado após a liquidação da sentença, restando suspensa a exigibilidade em relação ao autor, pelo mesmo motivo acima apontado, vedada a compensação. Certificado o decurso do prazo de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, mediante remessa necessária, tendo em vista que, embora, certamente, a condenação não alcance o limite de 100 (cem) salários-mínimos (CPC, art. 496, § 3º, III), a jurisprudência tem se mostrado vacilante quanto à natureza líquida ou ilíquida da condenação que depende de meros cálculos aritméticos." Em suas razões recursais (Id. 10839209), a Autora aduz, resumidamente, que: (i) a prescrição quinquenal em relação ao adimplemento de valores retroativos do adicional por tempo de serviço deve ser contada dos 05 (cinco) anos anteriores à implantação administrativa do benefício (abril/2018) e não do ajuizamento da demanda; (ii) faz jus à concessão da progressão horizontal, pois não pode ser prejudicado pelo fato de a Administração Pública Municipal ter deixado de realizar cursos, cujos resultados tragam influência na melhoria da situação profissional do servidor, tais como promoções e vantagens previstas em lei; (iii) houve dano moral indireto a ser compensado; e (iv) os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados de acordo com os §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC, haja vista a iliquidez da sentença, porém, em relação à licença-prêmio, a verba deve ser fixada por apreciação equitativa. Por sua vez, o Município de Senador alega, em síntese (Id. 10839211), que o adicional por tempo de serviço deverá incidir somente sobre o vencimento base do recorrido e não sobre a sua remuneração integral, evitando o surgimento do efeito cascata. Com contrarrazões (Id. 10839215), os autos vieram à consideração deste egrégio Tribunal de Justiça e foram distribuídos por sorteio à minha relatoria, na abrangência da 1ª Câmara de Direito Público. Intimada a apresentar Contrarrazões, a Municipalidade quedou-se inerte. A douta PGJ deixou de opinar sobre o mérito da demanda, sob o fundamento central de que "o tema em debate possui cunho meramente patrimonial, à míngua de qualquer interesse público primário" (Id. 11498667) É, em síntese, o relatório. Passo à decisão. Por primeiro, destaco que a regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da publicação ou disponibilização nos autos eletrônicos da sentença ou, ainda, quando da prolação do comando sentencial em audiência. Sob esse enfoque, a análise do instituto de condição de eficácia da sentença deve ser feita observando as inovações trazidas pela atual legislação processual. Com efeito, o §1º do art. 496 do CPC estabeleceu mais um requisito para o conhecimento da remessa necessária, qual seja, a ausência de interposição do recurso de apelação. Vejamos: Art. 496. [...] § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á." Pelo sistema adotado no código anterior havia remessa necessária independentemente da interposição do recurso, o que deixou de existir com a redação da nova legislação processual, a qual traz consigo a expressão "não interposta a apelação no prazo legal". Nesse sentido, destaco a preleção de Leonardo Carneiro da Cunha:[1] "O dispositivo contém uma novidade que merece ser destacada. Até antes do novo CPC, havia remessa necessária, independentemente da interposição de apelação pelo Poder Público. Interposta ou não a apelação, havia a remessa necessária da sentença contrária à Fazenda Pública. Em razão do disposto no § 1º do art. 496 do CPC, só haverá remessa necessária, se não houver apelação. Interposta que seja a apelação, não se terá, no caso, remessa necessária." E prossegue o doutrinador: "Isso acarreta uma repercussão prática muito relevante. Se a apelação for interposta pela Fazenda Pública, mas não for admissível, pois não atacou, por exemplo, o fundamento da sentença apelada, deixando de atender ao requisito da regularidade formal (nesse ponto, identificado pela doutrina como dialeticidade), a apelação não será conhecida e também não haverá remessa necessária. Tudo está a demonstrar, portanto, que não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública, independentemente de esta ser ou não admitida no caso. Apenas quando a apelação for intempestiva é que haverá remessa, pois o recurso intempestivo equivale, como se sabe, a recurso não interposto. Ressalvada essa hipótese, a interposição da apelação afasta a remessa necessária. Há, em suma, um requisito negativo de admissibilidade para remessa necessária no § 1º do art. 496 do CPC: se houver apelação interposta pela Fazenda Pública, não haverá remessa necessária." No caso dos autos, considerando que o recurso de apelação foi interposto pela Fazenda Pública tempestivamente, a remessa necessária não comporta admissão. Nesse sentido, tem decidido esta a 1ª Câmara de Direito Público desta Corte: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA LIDE AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. (ART. 496, §1º, DO CPC). PRECEDENTES DO TJCE. REMESSA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GUARDA MUNICIPAL. ESCALA DE REVEZAMENTO (12 X 36). ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. DIREITO REGULAMENTADO PELA LEI MUNICIPAL Nº 447/95. HORA NOTURNA. 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS. ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA. HORAS-EXTRAS NOTURNAS DEVIDAS. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR E NÃO O VENCIMENTO BÁSICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO PARA FIXAR O PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. Nos termos do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015, não se sujeita ao reexame obrigatório a decisão em desfavor da qual fora apresentada apelação no prazo legal pela Fazenda Pública, como no caso dos autos. Remessa não conhecida. 2. O cerne da controvérsia gira em torno do cômputo da hora noturna e da base de cálculo das horas extras e do adicional de tempo de serviço devidos ao autor. 3. O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Maracanaú prevê o adicional noturno de 25% sobre o valor da hora diurna ao servidor que laborar entre 22 horas de um dia e 06 horas do dia seguinte, computando-se cada hora com 52 minutos e 30 segundos. Ademais, estabelece que ¿o serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinquenta por cento (50%) em relação à hora normal de trabalho, quando realizado em dias úteis, e de cem por cento (100%) quando realizado nos demais dias¿. 4. In casu, é incontroverso que o autor, guarda municipal, labora em período noturno e em regime de plantão, com escala de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso. Considerando a redução da hora noturna em relação à hora normal, extrai-se que o autor, ao laborar entre 22 horas de um dia e 6 horas do dia seguinte, detém o direito a 1 (uma) hora e 30 (trinta) minutos a mais, mostrando-se devido o pagamento das horas extras noturnas, calculados com adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário noturno. 5. A base de cálculo das horas extraordinárias deve corresponder ao valor da jornada normal de trabalho, que é a remuneração do servidor, e não somente o salário base, consoante se extrai do art. 120 da Lei Municipal nº 447/95. 6. A teor do que prescreve o art. 115 do Estatuto dos Servidores do Município de Maracanaú, o adicional por tempo de serviço é devido à razão de um por cento (1%) por ano de efetivo serviço público, incidente sobre o total da remuneração do servidor e não sobre o vencimento base como vem entendendo o ente público apelante. 7. Não merece reparo, portanto, a sentença que reconheceu o direito do autor de que a hora noturna de seu trabalho seja fixada com o decurso de tempo de 52m30s (cinquenta e dois minutos e trinta segundos), bem como condenou o promovido ao pagamento da diferença das horas extras laboradas e do anuênio, calculando-se o valor devido sobre a remuneração total do autor. 8. Considerando a iliquidez da sentença, os honorários serão definidos quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II e § 11, do CPC. 9. Apelo conhecido e desprovido. Sentença reformada de ofício. (Apelação / Remessa Necessária - 0016888-49.2017.8.06.0117, Rel. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/06/2023, data da publicação: 26/06/2023). PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. RECURSO INTERPOSTO DENTRO DO PRAZO LEGAL. REMESSA NECESSÁRIA INCABÍVEL (ART. 496, §1º, DO CPC). PRECEDENTES DO TJCE E DE OUTRAS CORTES ESTADUAIS. CONDENAÇÃO DO DEMANDADO AO ADIMPLEMENTO DOS DIREITOS PREVISTOS NO ART. 5º, INCISOS VIII E XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADOÇÃO DE CAUSA DE PEDIR DIVERSA DA EXPOSTA NA EXORDIAL. VULNERAÇÃO AOS ARTS. 141 E 492 DO CPC. PRINCÍPIOS DA CONGRUÊNCIA E DA ADSTRIÇÃO. VÍCIO EXTRA PETITA. CAPÍTULO DECISÓRIO ANULADO. FEITO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, II, DO CPC. COBRANÇA DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DE FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO PERÍODO DE JANEIRO DE 2013 A AGOSTO DE 2016. NÃO COMPROVAÇÃO. AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO (ART. 373, I, CPC). IMPROCEDÊNCIA. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA DEMANDANTE. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC. OBRIGAÇÃO DECORRENTE DA SUCUMBÊNCIA SUSPENSA EM RAZÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA (ART. 98, §3º, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme exegese do art. 496, §1º, do CPC, não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública, independentemente de esta ser ou não admitida no caso. Apenas quando a apelação for intempestiva é que haverá remessa, pois o recurso intempestivo equivale, como se sabe, a recurso não interposto. Ressalvada essa hipótese, a interposição da apelação afasta a remessa necessária. Precedentes do TJCE e de outras Cortes Estaduais. 2. De acordo com a doutrina, na decisão extra petita "o magistrado deixa de analisar algo que deveria ser apreciado e examina outra coisa em seu lugar" (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 368). 3. Na explanação dos fatos e dos fundamentos jurídicos da ação ordinária de base não há uma linha sequer versando sobre nomeação para o exercício de cargo em comissão, de modo que, a eleição dessa temática como causa de pedir pelo judicante singular para condenar o réu ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, revela violação aos arts. 141 e 492 do CPC e reclama a nulidade do capítulo decisório por vício extra petita. 4. O juiz pode decidir a causa baseando-se em outro dispositivo legal que não o invocado pela parte, mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretensão. 5. Estando o processo em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir (art. 1.013, §3º, II, do CPC). 6. Na forma do Tema 551 da Repercussão Geral do STJ, os servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. 7.
No caso vertente, a autora não se desvencilhou do ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, CPC), porquanto não comprovou a alegada contratação temporária no período de janeiro de 2013 a agosto de 2016, razão pela qual o pedido de condenação do réu ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional deve ser julgado improcedente. Permanece hígida, desse modo, apenas a condenação do promovido ao pagamento dos valores referentes ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 8. A promovente restou vencida em parcela numerosa e substancial dos pedidos, porquanto, além da verba fundiária, vindicava o pagamento de: (i) férias acrescidas do terço constitucional; (ii) décimo terceiro salário; (iii) abono salarial PIS/Pasep; e (iv) multa rescisória de 40% (quarenta por cento) do saldo do FGTS, razão pela qual deve ser aplicado o art. 86, parágrafo único, do CPC, o qual dispõe: "se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários". 9. Em razão da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (art. 98, §3º, CPC). 10. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada em parte. Pedido de condenação do réu ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional julgado improcedente (art. 1.013, §3º, II, CPC). (Apelação Cível - 0014370-37.2018.8.06.0122, Rel. Desembargadora LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/12/2022, data da publicação: 12/12/2022) Inadmito, portanto, a remessa necessária (art. 932, III, do CPC). Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos apelos. Cinge-se a controvérsia a aferir o direito de servidor público do Município de Senador Sá à percepção dos valores retroativos correspondentes ao adicional por tempo de serviço no percentual de 1% (um por cento) por ano de efetivo trabalho sobre o seu vencimento, com reflexos em férias, terço constitucional e décimo terceiro salário, respeitada a prescrição quinquenal, bem como à progressão funcional e indenização por dano moral. A matéria versada já foi objeto de reiterados julgamentos das Câmaras de Direito Público desta Corte, o que autoriza a apreciação do recurso por decisão monocrática, conforme exegese do art. 926 do CPC c/c o Enunciado n. 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
Trata-se de providência que racionaliza a atividade judiciária e patrocina sensível economia processual. Na espécie, a Lei Municipal n. 29/1998, que dispõe sobre o Regime Jurídico Estatutário Único dos Servidores Públicos da sobredita Municipalidade, assegura aos servidores o direito ao percebimento do adicional por tempo de serviço à razão de 1% (um por cento) por ano de trabalho. In verbis: Art. 66. O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) por ano de serviço público efetivo prestado ao Município de Senador Sá, incidente sobre o vencimento do servidor. Parágrafo único. O servidor fará jus ao adicional a partir do mês em que completar o anuênio. É autoaplicável a norma que prevê o pagamento de adicionais por tempo de serviço e estabelece de forma clara os critérios para a efetivação, haja vista a sua aptidão para produzir todos os efeitos relativamente aos interesses e situações que o legislador quis regular, de sorte que se afigura prescindível lei específica para regular a sua incidência. In casu, a parte autora demonstrou o vínculo com a Administração Pública, colacionando aos autos documentos comprovando sua admissão para o exercício do cargo de auxiliar de serviços gerais em meados de 2007, não havendo notícias de seu desligamento ou mesmo afastamento periódico do serviço público municipal, ônus que recaía ao promovido, conforme disposto no art. 373, II, do CPC. Destarte, a partir do mês subsequente em que completar um ano de efetivo serviço público prestado (2008), o requerente teria direito à percepção de 1% (um por cento) do adicional por tempo de serviço e assim sucessivamente a cada 12 (doze) meses trabalhados. Todavia, da análise das fichas financeiras acostadas aos autos, verifica-se que somente em abril de 2018 a aludida vantagem foi concedida à servidora, no percentual de 5% (cinco por cento), quando o correto seria de 11% (onze por cento). Desse modo, deve ser mantida a sentença em relação ao reconhecimento do direito da parte autora ao recebimento da diferença entre o percentual devido (11%) e àquele que foi implantado (5%) no tocante ao anuênio, com reflexos nas férias, acrescidas do terço constitucional, e no décimo terceiro salário, conforme os arts. 62 e 77 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Senador Sá/CE e o art. 7º, incisos VIII e XVII, c/c art. 39, § 3º, da CF, observada a prescrição quinquenal. Sobre o tema, trago à colação precedentes desta Corte de Justiça: EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR MUNICIPAL. MOTORISTA. SENADOR SÁ/CE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. DEVIDO. PEDIDO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO PLANO DE CARGOS E CARREIRAS PARA O CARGO OCUPADO. LICENÇA-PRÊMIO. ELABORAÇÃO DE CALENDÁRIO DE FRUIÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NO MÉRITO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS ADEQUADOS À EC 113/2021. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 01.
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível e Reexame Necessário que visam reformar a sentença que entendeu pela parcial procedência da Ação Ordinária. O cerne da questão cinge-se em verificar o direito ou não do Requerente, Servidor Público do Município de Senador Sá/CE, ao percebimento dos valores correspondentes a progressão funcional, adicional por tempo de serviço, licença-prêmio, e indenização por danos morais. 02. O requerente é Servidor Público, exercendo o cargo motorista - desde 02/03/2007 de forma que faz jus ao adicional por tempo de serviço, como corretamente observou o magistrado de piso, por todo o período de efetivo serviço prestado em favor do ente público municipal, consoante o art. 66 Lei Municipal nº 29/1998 - Regime Jurídico Estatutário Único dos Servidores do Município de Senador Sá. [...] (TJCE, AC e RN n. 00506451720208060121, Relator(a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 19/10/2023) APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. LEI MUNICIPAL Nº 051/2009. REQUISITO OBRIGATÓRIO AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. ATO VINCULADO. OMISSÃO ADMINISTRATIVA. ABONO DO EXCEDENTE DO FUNDEB. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SALDO REMANESCENTE. LICENÇA-PRÊMIO. PREVISÃO. LEI MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA. DANO MORAL. ATO OMISSIVO. IMPLANTAÇÃO DE EVOLUÇÃO FUNCIONAL. MERO DISSABOR. INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DECISÃO ILÍQUIDA. DEFINIÇÃO. PERCENTUAL. FASE DE LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4º, II, DO CPC. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ. INADMISSIBILIDADE. REQUISITO EXTRÍNSECO. INTEMPESTIVO. NÃO CONHECIDA. REMESSA E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA CONHECIDAS E PROVIDAS EM PARTE. 1.
Cuida-se de Reexame Necessário e Apelações Cíveis, visando reformar sentença que julgou parcialmente procedente Ação Ordinária de Obrigação de Fazer e Pagar, condenando o ente municipal na implantação do adicional por tempo de serviço de 16% (dezesseis por cento), bem como na diferença salarial entre o percentual que foi implantado(5%) e o que deveria ter sido (16%); o valor retroativo do anuênio com reflexos em férias, terço constitucional e 13º salário, observada a prescrição quinquenal(23/03/2015); o direito à licença prêmio, devendo o município elaborar no prazo de 30 (trinta) dias o cronograma de fruição de 3 (três) períodos, com indicação da data do início e fim do gozo, bem como a condenação do ente municipal no pagamento do valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado. 2. A Lei Municipal nº 29/1998, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do município de Senador Sá/CE, prevê expressamente no art. 66 a percepção do adicional por tempo de serviço, à razão de 1% por ano de serviço público efetivo, com critérios claros e precisos, prescindindo de regulamentação posterior, sendo, portanto, autoaplicável, produzindo efeitos imediatos e incidente sobre o vencimento base, incorporando-se, ex vi legis, ao patrimônio jurídico do servidor autor. Benefício implantado no vencimento do servidor, em abril de 2018, de forma administrativa pelo ente municipal. 3. Autora faz jus ao adicional por tempo de serviço (anuênio) a partir de 21.03.2003, conforme dispõe o art. 66, da lei municipal, e em relação aos valores pretéritos, sendo a relação jurídica de trato sucessivo, aplica-se o verbete sumular nº 85 do STJ, de forma ser devida diferença salarial dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente lide. 4. O adicional de férias e o 13º salário, previstos nos arts. 62 77, do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Senador Sá, em consonância como art. 7º, incisos VIII e XVII, c/c art. 39, § 3º, da CF/1988, devem ter como base de cálculo a remuneração do servidor. 5. Autora, servidora pública do município de Senador Sá, exercendo o cargo de Professora Fundamental IV, amparada pela Lei Municipal nº 051/2009, que trata do Plano de Cargos, Carreira e Remuneração dos Profissionais do Magistério municipal, a qual prevê que para ter direito a progressão funcional, deve ser atendido o interstício temporal de 03 (três) anos de efetivo exercício na função do magistério e avaliação de desempenho do profissional do magistério. 6. Prevista em lei, a avaliação de desempenho insere-se no poder discricionário da Administração Pública, devendo ser realizada, por meio de comissão específica, sendo portanto, ato vinculado, cuja inobservância viola o princípio da legalidade. 7. [...] 13. Recurso de Apelação interposto pelo Município de Senador Sá não conhecido. 14. Remessa Necessária e Apelação da parte autora conhecidas e providas parcialmente. (TJCE, AC e RN n. 0050296-14.2020.8.06.0121, Rel. Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/06/2022, data da publicação: 22/06/2022) Ademais, não merece prosperar a tese recursal suscitada pela Municipalidade de que o adicional por tempo de serviço deve ser calculado sobre o vencimento base, sob pena de ocorrer o vedado "efeito cascata". Em direito administrativo, a expressão "vencimento", no singular, significa "vencimento-base"; e a expressão "vencimentos", no plural, designa "remuneração". Todavia, a sentença não estabeleceu nada diferente disso, mas apenas determinou que seja calculada e paga a diferença devida (reflexos) e pertinente aos adicionais que incidem sobre a remuneração (férias, 13º salário, terço de férias etc.). Nesse ponto, portanto, a sentença não merece reforma, visto que não incluiu vantagens na base de cálculo do anuênio, mas apenas reconheceu os reflexos devidos nas vantagens constitucionalmente calculadas sobre a remuneração. No que tange à prescrição, esta incide sobre as parcelas vencidas antes do quinquênio imediatamente anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ, e não dos últimos cinco anos antes da implantação administrativa (abril/2018), como defende a parte autora em suas razões recursais. Extrai-se da análise dos autos que o ente municipal em abril de 2018 implantou o adicional por tempo de serviço em favor do requerente, em valor inferior ao reconhecido na sentença; todavia, inexiste prova de reconhecimento dos valores pretéritos devidos, não incidindo ao caso o disposto no art. 202, inciso VI, do Código Civil, mostrando-se, portanto, acertada a decisão do juízo a quo que considerou como marco inicial da prescrição o ajuizamento da presente ação. Destarte, tendo a ação sido intentada em 30/09/2020, são devidos os adicionais atrasados desde cinco anos antes do ajuizamento da querela, em conformidade com a decisão singular. Referido entendimento encontra respaldo na jurisprudência das Câmaras de Direito Público desta Corte, a exemplo do que se infere dos seguintes julgados: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO (ANUÊNIOS), PROGRESSÃO HORIZONTAL E LICENÇA-PRÊMIO DE SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ. DIREITO AO PAGAMENTO DOS ANUÊNIOS. BENESSE COM PREVISÃO NA LEI LOCAL. PAGAMENTO DEVIDO. PROGRESSÃO HORIZONTAL. IMPOSSIBILIDADE, À MINGUA DO DECRETO EXECUTIVO. DANO MORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. LICENÇA-PRÊMIO. CALENDÁRIO DE FRUIÇÃO QUE DESCABE SER ELABORADO PELO AUTOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. READEQUAÇÃO. REMESSA OFICIAL E RECURSOS VOLUNTÁRIOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Cinge-se a controvérsia em definir se o autor, servidor público do Município de Senador Sá, faz jus à gratificação por tempo de serviço e, em caso positivo, qual o termo a quo da referida benesse, analisando, ainda, a possibilidade de compelir a administração pública a conceder progressão horizontal ao autor, além de licença-prêmio, com calendário de fruição a cargo da municipalidade ou, em sua inércia, confeccionado pelo próprio servidor. Por fim, cumpre perquirir se a omissão do município em conceder tais pretensões configura dano moral indireto, de modo a autorizar a reparação postulada na lide. 2. DO RECURSO DO AUTOR 2.1. Nas relações de trato sucessivo, como na espécie, a prescrição atinge as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, conforme preconizado no enunciado sumular nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Ora, como o próprio recorrente discorreu, a pretensão de discutir em juízo o direito que a parte entende fazer jus nasce com a sua violação (art. 189 do CC/2022) que, no caso concreto, ocorreu na data em que o servidor completou o período aquisitivo referente à implantação do primeiro anuênio, ou seja, 01 ano após o seu ingresso no serviço público, como acertadamente consta na decisão recorrida. 2.2. O Estatuto dos Servidores (Lei nº 029/1998) explica, a partir do seu artigo 21, as formas de ascensão funcional dos servidores, a denominada progressão horizontal. Não obstante, referida lei não regulamentou os critérios e exigências para aferição do direito e sua implementação, não sendo, portanto, autoaplicável. Nesse contexto, aduz o recorrente que a regulamentação foi efetivada por meio da Lei Municipal de nº 09/2005. De fato, referida norma local prevê a progressão funcional dos servidores que detém determinados cargos efetivos, entre eles, o de vigia (anexo III; Grupo Ocupacional - Administração Pública e Fiscalização; Categoria - ADO), situação do ora apelante. Ocorre que a referida legislação, a exemplo do Estatuto dos Servidores, também não prevê critérios objetivos para fins de progressão, ao contrário, exige que haja Avaliação de Desempenho do servidor interessado, com requisitos a serem definidos por meio de Decreto do Poder Executivo. Assim, ausente esse Decreto Regulamentar, resta impossível ao Poder Judiciário, sob pena de afronta ao Princípio da Separação dos Poderes, determinar quais requisitos devem ser aferidos para usufruir da benesse. 2.3. Relativamente ao dano moral indireto, melhor sorte não socorre o apelante. É que, inexistindo regulamentação normativa quanto ao pedido de progressão horizontal e sem prova de grave abalo psíquico decorrente desse fato, não há que falar em danos morais. 2.4. No que se refere à verba honorária de sucumbência, explique-se que não houve a aplicação por apreciação equitativa. Na verdade, observando a sucumbência recíproca, corretamente houve por bem o judicante de planície fixar honorários advocatícios sucumbenciais em percentual mínimo sobre o valor da causa, com relação ao autor, enquanto que, no que se refere ao promovido, postergou a fixação do percentual para a fase liquidatória. Porém, não se mostra razoável que a sucumbência do ora apelante leve em consideração o valor integral apontado à causa. Efetivamente, tendo o autor decaído, conforme entendeu o julgador, de 50% dos pedidos, sua sucumbência deve ficar adstrita também a 50% do montante que foi informado na inicial. 2.5. Recurso do autor conhecido e parcialmente provido. 3. DO RECURSO DO PROMOVIDO E DO REEXAME NECESSÁRIO 3.1. O artigo 66 da Lei Municipal nº 29/1998 determina que o valor dos anuênios tenha por base de cálculo o vencimento do servidor que, como é cediço, não se confunde com a remuneração. Segundo as regras do direito administrativo, vencimento (em sentido estrito) é o valor a que faz jus o servidor público pelo exercício do cargo, enquanto que a remuneração engloba o vencimento e as vantagens a que tem direito esse servidor. Inclusive, é bom ressaltar, essa é a previsão dos artigos 42 e 43 do Regime Jurídico Único dos Servidores de Senador Sá (Lei nº 29/1998). Assim, deve a sentença ser modificada nesse ponto, a fim de evitar o efeito cascata, vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. 3.2. É entendimento assente na jurisprudência desta Corte de Justiça que, se de um lado o cronograma de fruição da licença-prêmio subordina-se aos critérios de conveniência e oportunidade da administração pública, por outro lado não se reveste de legalidade a conduta do poder público em negar aplicação à sua própria legislação, in casu, ao artigo 90 da Lei Municipal de nº 29/1998, que confere aos servidores daquele ente o direito em discussão. 3.3. Nada obstante, a determinação contida na sentença de que o calendário seja elaborado pelo próprio servidor, na hipótese de descumprimento da determinação judicial, acarreta afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes e destoa da jurisprudência deste Tribunal Alencarino. Ora, o recorrido tem a seu dispor os meios legais para compelir o município ao cumprimento da obrigação, caso necessário. O que não se pode ter por razoável é a lesão à autonomia municipal e ao seu Poder Discricionário, advindos dessa parte da decisão vergastada. 3.4. Reexame necessário e recurso do promovido conhecidos e parcialmente providos. (TJCE, AC e RN n. 00510938720208060121, Relator: LUIZ EVALDO GONCALVES LEITE, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 14/03/2024) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SENADOR SÁ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. ENUNCIADO SUMULAR Nº 85, DO STJ. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO ADICIONAL QUE NÃO INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DO RECONHECIMENTO DOS VALORES RETROATIVOS DEVIDOS. PROGRESSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO PLANO DE CARGOS E CARREIRAS PARA O CARGO DE "VIGIA". ATO DISCRICIONÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. REPARAÇÃO POR DANO MORAL INDEVIDA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE AFRONTA À HONRA, IMAGEM OU DIGNIDADE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A REMUNERAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. LEI MUNICIPAL Nº 29/1998. LICENÇA-PRÊMIO. REQUISITOS COMPROVADOS. ELABORAÇÃO DO CRONOGRAMA PELO PRÓPRIO AUTOR EM CASO DE OMISSÃO DA MUNICIPALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POSTERGADO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. AMBOS OS APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. AJUSTE DE OFÍCIO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. (TJCE, AC e RN n. 00502979620208060121, Relator(a): FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 22/09/2023) REMESSA NECESSÁRIA E RECURSOS DE APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANUÊNIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LICENÇA-PRÊMIO. CRONOGRAMA DE FRUIÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEIXADA PARA A FASE DA LIQUIDAÇÃO. PRECEDENTES. 1- Apelação interposta pelo Município de Senador Sá. 1.1. "Efeito cascata": a sentença não incluiu vantagens na base de cálculo do anuênio, mas apenas reconheceu os reflexos devidos nas vantagens constitucionalmente calculadas sobre a remuneração. 1.2. A separação de poderes e a discricionariedade vedam, apenas, que o Poder Judiciário estabeleça as datas ou conceda diretamente as licenças-prêmio, mas não que determine ao Poder Executivo elaborar o referido cronograma. Precedentes iterativos das Câmaras de Direito Público do TJCE. 2- Apelação interposta pela autora. 2.1. Prescrição quinquenal: a autora compreende, equivocadamente, que a implantação do anuênio pelo Município de Senador Sá, em 2018, significaria reconhecer que a vantagem era devida em períodos anteriores, o que não é inequívoco. Correta a sentença em aplicar a prescrição quinquenal conforme a Súmula 85/STJ. 2.2. O Ente Público foi parcialmente vencido, condenado em obrigações de pagar e de fazer, todas ilíquidas. Desse modo, incorreta a sentença em fixar honorários por equidade. Hipótese de deixar a definição dos percentuais de honorários advocatícios para fase de liquidação. Precedentes das Câmaras de Direito Público do TJCE. Tema 1076/RR do STJ. 3- Recursos de Apelação. 3.1. Apelação do Município de Senador Sá conhecida e desprovida. 3.2. Apelação da autora conhecida e parcialmente provida. 4- Sentença confirmada em remessa necessária. (TJCE, AC n. 0050290-07.2020.8.06.0121, Rel. Desembargador TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 11/07/2022, data da publicação: 11/07/2022) Inclusive, o próprio Tema n. 1.109 do STJ suscitado pela parte Autora consolidou seu entendimento nos seguintes dizeres: "Não ocorre renúncia tácita à prescrição (art. 191 do Código Civil), a ensejar o pagamento retroativo de parcelas anteriores à mudança de orientação jurídica, quando a Administração Pública, inexistindo lei que, no caso concreto, autorize a mencionada retroação, reconhece administrativamente o direito pleiteado pelo interessado." Desta feita, não há se falar em acolher o pleito de termo inicial da prescrição apenas da data do reconhecimento do direito, mas, do ajuizamento da querela, conforme definido na sentença hostilizada. Em relação à progressão funcional, a pretensão inicial da autora consiste em reconhecer o direito em ascender na carreira e declarar como devidas as verbas daí advindas, aplicada a atualização pertinente. Acerca da matéria, o art. 21, da Lei Municipal n. 29/1998, assim estabelece: Art. 21. Progressão é a passagem do servidor de uma referência para outra seguinte dentro da mesma classe, obedecidos os critérios de merecimento ou antiguidade. De uma simples leitura do dispositivo legal acima transcrito, é possível verificar que a referida previsão é genérica, sendo imprescindível a existência de norma complementar para regular sua plena aplicabilidade, na medida em que inexiste um plano de carreira específico para o cargo exercido pela autora ("Auxiliar de Serviços Gerais"), não prescrevendo a lei municipal acima referida expressamente a evolução funcional pretendida pela parte promovente, os critérios de merecimento, avaliação de desempenho, entre outros. Nesse contexto, inexistindo expressa previsão de Plano de Cargos e Carreiras para o cargo em questão, não compete ao Poder Judiciário efetivar essa integração legislativa, o que caracterizaria grave afronta ao princípio da separação dos poderes. Em igual compreensão: TJCE, AC e RN n. 00510938720208060121, Relator: Des. Luiz Evaldo Goncalves Leite, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 14/03/2024; TJCE, AC e RN n. 00506451720208060121, Relator: Des. Paulo Francisco Banhos Ponte, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 19/10/2023; TJCE, AC e RN n. 00502979620208060121, Relator: Des. FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 22/09/2023. Ademais, não é possível a aplicação da teoria concretista ao presente caso, segundo a qual o Poder Judiciário reconhece a mora legislativa e implementa o direito constitucional obstaculizado, mediante a aplicação de norma análoga, até que a omissão seja sanada, uma vez que tal teoria é aplicável apenas em sede de mandado de injunção, cabível, nos termos do art. 5º, inciso LXXI, da CF, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, o que não é a hipótese dos autos. No que concerne ao pleito de indenização a título de danos morais, observa-se nos autos que a autora não demonstrou de forma inequívoca a ocorrência de abalos psicológicos ou morais, ou de danos à sua honra, imagem ou dignidade em razão de não haver recebido verbas tidas por devidas, não fazendo jus à indenização referida, tratando-se apenas de mero dissabor. Como cediço, para que se imponha o dever de indenizar, há que se demonstrar o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade existente entre ambos, elementos sem os quais a condenação se afigura inviável. No caso em análise, a despeito da inexistência de norma regulamentadora de plano de carreira específico para o cargo da demandante, entendo que os danos sofridos pela servidora não ultrapassaram a esfera material do seu patrimônio jurídico, inexistindo nos autos qualquer prova de prejuízo à honra e à moral apto a justificar a pretendida reparação. Por fim, denota-se que, em razão da sentença ilíquida, o percentual dos honorários advocatícios deve ser definido por ocasião da liquidação do julgado, em conformidade com o art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC, ficando suspensa, no entanto, a exigibilidade do crédito em relação à autora, por ser beneficiária da gratuidade judiciária, nos termos do art. 98, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil. Dispositivo
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária, nego provimento ao recurso do réu e dou parcial provimento ao recurso da Demandante, reformando a sentença apenas para determinar que o arbitramento do percentual dos honorários advocatícios seja postergado para a fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, CPC. No que atine aos consectários legais, reformo a sentença de ofício para determinar que sobre o valor da condenação incida correção monetária e juros de mora, observados os ditames do Tema n. 905 do STJ (REsp n. 1.495.146/MG) até 08/12/2021, e, a partir de 09/12/2021, aplique-se a SELIC, em conformidade com o teor do art. 3º, da EC n. 113/2021, mantendo íntegros os demais termos da decisão vergastada. Intimem-se. Decorrido "in albis" o prazo recursal, arquivem-se, com baixa na distribuição. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, 23 de agosto de 2024. Desa. Lisete de Sousa Gadelha Relatora