Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Requerente: AUTOR: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO S.A. e outros (2)
Requerido: REU: ESTADO DO CEARA e outros S E N T E N Ç A Cuidam os autos de ação de repetição de indébito ajuizado por Riquena Neto Ar Condicionado LTDA. e suas filiais em face do Estado do Ceará, buscando que seja reconhecido a inexistência da relação jurídica entre as autoras e o réu que obrigue as requerentes a recolher ao requerido débitos relativos ao DIFAL incidente sobre as operações de venda interestadual de mercadorias, efetuadas pelas autoras a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados nesse Estado realizadas no período de 10/2015 a 04/2019, visando declarar o direito das autoras de reaver os valores indevidamente recolhidos ao réu a título de DIFAL durante esse período. Alega a parte autora em sua inicial que é questionada a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS pela ré, exigido com base na Lei nº 15863/2015 do Estado do Ceará, sobre as operações realizadas no período de 10/2015 a 04/2019. Afirmam que não foi editada lei complementar nacional e que, portanto, a exigência de valores é indevida. O Estado do Ceará apresentou sua contestação em ID 38274745, alegando, dentre outros fatos, que a Emenda Constitucional nº 87/2015 "passou a prever competência tributária de incidência de ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado e, ademais, com repartição das receitas tributárias oriundas de tais operações entre o estado do remetente e o do destinatário." Assim, "nessa linha de ideias, porque autorizado constitucionalmente, o Estado do Ceará editou a Lei 15.863/2015 disciplinando a competência constitucional aduzida na referida EC 87/15, trazendo modificações à Lei 12.670/96, norma esta instituidora do tributo em espécie objeto desta ação." (ID 38274745, fls. 2/3) Decisão deferindo o pedido de tutela provisória, "no sentido de determinar que o Estado do Ceará suspenda a exigibilidade de todo ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo a mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste estado, afastando-se qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL, tais como, o impedimento do trânsito de mercadorias ou a sua apreensão pela fiscalização, o cancelamento de inscrição estadual, o cancelamento de regimes especiais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o registro dos débitos em cadastro de devedores, o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa em razão do não recolhimento desses débitos, a inscrição dos débitos em Dívida Ativa, bem como a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal)." (ID 38274926, fl. 4) O Estado do Ceará opôs Embargos de declaração em ID 38274752, rejeitados em ID 38274953. O Promotor de Justiça que atua nesta Vara apresentou parecer em ID 44589656 opinando pela procedência em parte da ação, "para que seja reconhecida a inexigibilidade da cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL, ao pagamento do indébito recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, até o ajuizamento da presente ação." É o relatório. Decido. Convém ressaltar que este magistrado, ao apreciar pedidos de tutelas provisórias sobre esse tema, não concedia a medida em sede liminar, mediante um juízo cognitivo superficial, por não vislumbrar, naquele momento, a relevância do alegado Direito. O fundamento por mim utilizado, naquelas ocasiões primeiras do contato com o tema debatido nesta ação, era o da não percepção de ilegalidade ou de abuso de poder da autoridade impetrada, ao me utilizar de parâmetros obtidos pela leitura do julgamento do RE 970.821, pois ali o Supremo Tribunal Federal reconheceu a validade da incidência da diferença de alíquota de ICMS em relação às empresas aderentes ao Simples Nacional, daí que realizei a conclusão segundo a qual, se nem mesmo as empresas com um sistema diferenciado de recolhimento de tributos (Simples Nacional) podem se eximir da cobrança de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada da mercadoria, as demais empresas certamente não teriam essa possibilidade. Entretanto, após a análise mais detida sobre a questão, examinando o posicionamento do próprio Supremo Tribunal Federal em outros julgamentos, acabei me convencendo da viabilidade da pretensão do direito material em relação ao afastamento da exigência da diferencial de alíquota, nos termos do art.155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, até que seja editada lei complementar federal regulamentando a Emenda Constitucional nº 87/2015. É certo que o ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF/88 e na LC 87/96, tendo como um dos fatos geradores a circulação de mercadorias, sendo da competência dos Estados e do Distrito Federal a sua instituição, conforme caput do art.155, da CF/1988. A redação original do art.155 da Constituição Federal estabelecia que em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final localizado em outro estado, adotava-se, quando o destinatário não era contribuinte do imposto, a alíquota interna do estado de origem. Caso o destinatário consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de localização do destinatário o denominado diferencial de alíquotas, isto é, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, vejamos a redação anterior à EC 87/2015: Art. 155 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; Ocorre que, com o aumento de vendas por meio do comércio eletrônico, alguns estados criticavam a sistemática do ICMS acima transcrita, tendo em vista que todos os centros de produção e de distribuição de produtos industrializados estão localizados nas Regiões Sul e Sudeste do país. Assim, sabendo que há muitos consumidores nos estados situados nas demais regiões, a regra constitucional do ICMS se tornou injusta, pois aplicava a alíquota interna do Estado vendedor e o valor ficava integralmente com o Estado de origem, excluindo os Estados consumidores da arrecadação dos impostos, dificultando a implementação do modelo constitucional de desenvolvimento pautado na superação das desigualdades regionais e sociais, descrito no art. 170 VII, da Constituição Federal, Em razão disso, com o objetivo de tornar mais igualitária a distribuição da arrecadação do ICMS nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte, foi promulgada a EC 87/15, que alterou a disposição do art.155 da CF: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de bens e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. a) (revogada); b) (revogada); VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e alíquota interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; Verifica-se que após a EC 87/15, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, passaram a incidir duas alíquotas: a alíquota interestadual e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo o valor da arrecadação dividido entre o estado de origem e o de destino. Na hipótese do destinatário não ser contribuinte do ICMS, a referida emenda atribuiu a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao remetente do bem ou mercadoria. A par disso, logo depois de ser editada a EC 87/2015, os Estados-membros e o Distrito Federal buscaram concretizar as novas regras e firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Assim, os entes federativos passaram a normatizar o procedimento a ser adotado com relação ao diferencial de alíquota de ICMS, por meio do CONFAZ e também pelas legislações estaduais, como foi o caso do Estado do Ceará, que editou a Lei Estadual nº 15.863/15, prevendo a cobrança do "ICMS-Difal" nos limites da EC nº 87/15 e do Convênio ICMS nº 93/15. No entanto, surgiram questionamentos judiciais quanto à possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL pelos entes federativos, enquanto não fosse aprovada Lei Complementar que regulamentasse as disposições contidas na Emenda Constitucional n° 87/2015, haja vista a exigência prevista nos arts. 146, III e 155, §2º. XII, da CF. O tema foi levado e solucionado pelo Supremo Tribunal Federal em recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5469/DF e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/ DF, com Repercussão Geral reconhecida (Tema nº 1.093). No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais para implementação das regras trazidas pela emenda. O Supremo entendeu que havia um vício formal no Convênio nº 93/2015, em virtude da usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema, bem como pela inadequação do instrumento escolhido para a sua regulamentação, ou seja, seria inadequado a utilização do convênio para regrar a emenda. Isso porque o art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal determina que lei complementar deverá definir os principais aspectos do ICMS: Art. 155, § 2º (...) XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a"; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Atualmente cabe à Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) traçar as normas gerais do ICMS. No entanto, nela não há qualquer disposição relativa ao assunto em comento. O STF firmou o entendimento de que o convênio interestadual não poderia suprir a ausência de lei complementar para a exigência da referida tributação, ante a ausência de previsão no texto constitucional. Diante disso, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Vejamos extrato da decisão do RE 1287019: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Na ADI 5469 restou decidido: Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os Ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Imperioso mencionar que houvera a modulação dos efeitos para que a decisão produza impacto somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judicias em curso sobre a questão, que foram afastadas da modulação de efeitos. Assim, o entendimento firmado em repercussão geral deverá ser aplicado imediatamente apenas aos processos que foram distribuídos até o referido julgamento. Quanto ao início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de lei ou ato normativo em processo objetivo de controle abstrato, o Supremo Tribunal Federal entende que o início dos efeitos ocorrerá com a publicação da ata da sessão de julgamento. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados: AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento.(ADI 5439 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 26-04-2021 PUBLIC 27-04-2021) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADI 2.332- 2/DF. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS DE 6% (SEIS POR CENTO) AO ANO. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. I - A eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento. Precedentes. II - Na desapropriação incidem juros compensatórios de 6% (seis por cento) ao ano para remuneração do proprietário do bem. Precedentes. III - Embargos de declaração acolhidos para dar parcial provimento ao recurso extraordinário" (ARE n. 1.031.810 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 18.11.2019). Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. CONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. PRECEDENTES DA CORTE. RECLAMAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente a ADI 3.089 (DJe de 01/08/2008), decidiu, com eficácia vinculante e efeitos retroativos, serem constitucionais os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que tratam da tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais. 2. As decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em regra, passam produzir efeitos a partir da publicação, no veículo oficial, da ata de julgamento. 3. Agravo regimental desprovido.(Rcl 6999 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 06-11-2013 PUBLIC 07-11-2013) (grifou-se) O efeito da decisão passa a valer, inclusive para eventual interposição de reclamação, a partir da publicação da ata de julgamento no DJE. Assim, publicado o acórdão, em momento seguinte, inicia-se o prazo para a interposição de eventual recurso, no caso dos processos objetivos. Vejamos: O cabimento da reclamação não está condicionado a publicação do acórdão supostamente inobservado. 2. A decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. 3- A ata de julgamento publicada impõe a autoridade aos pronunciamentos oriundos desta Corte. 4- Agravo regimental provido (Rcl 3632- AgR Redator para o acórdão o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 18.08.2006. Nesse sentido, CF, decisão monocrática da Min. Carmen Lucia na Rcl 17.446, j.31.03.2014).
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública Processo nº: 0258633-77.2020.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Diante do exposto, tal entendimento altera o conceito de processo pendente, quando se trata de decisões que modulam efeitos, como no presente caso. Assim, diante de um caso em que a ação foi promovida depois do julgamento, mas antes da publicação da ata, considera-se como processo pendente antes da eficácia da decisão enquanto precedente. Assim, para efeito de resguardo de situação de terceiros que não seriam atingidos pela nova posição, (porque havia processo pendente), considera-se pendente o processo de cujo julgamento ainda não tinha sido publicada a respectiva Ata. Dito isso, no presente caso, o julgamento do Tema 1093 no STF ocorreu em 24/02/2021, sendo a ata de julgamento publicada em 03/03/2021ão nasce dAssim, de acordo com a modulação, as cláusulas do convênio continuam em vigência até dezembro de 2021 para os processos ajuizados após a publicação da ata de julgamento (momento da eficácia). No caso dos autos, a data da impetração desta ação mandamental, conforme sistema SAJ, foi em 18/02/2021, ou seja, antes da eficácia da decisão, sendo considerado, portanto, processo pendente e, como consequência, deve ser aplicado imediatamente o efeito da decisão do STF. Quanto às leis estaduais editadas em momento posterior à promulgação da EC 87/2015, decidiu a Corte Suprema que tais leis são válidas, todavia, não se pode ainda cobrar o DIFAL com base em suas disposições, uma vez que é imperiosa a edição de lei complementar veiculando normas gerais sobre o tema. Corroborando com o exposto, colaciono recente julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ATAQUE A ATO NORMATIVO EM TESE. INOCORRÊNCIA. INDICAÇÃO DE SITUAÇÃO CONCRETA QUE A PARTE IMPETRANTE VISA EVITAR. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. NO MÉRITO, ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TESE FIXADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 2022, COM RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia ao exame do alegado direito líquido e certo das impetrantes ao não recolhimento das diferenças de alíquotas de ICMS (DIFAL), sob o argumento de que a regulamentação das regras gerais sobre matéria tributária deve ser tratada por meio de Lei Complementar, e não por convênio, como ocorreu no caso presente (Convênio ICMS nº 93/2015). 2. Hipótese em que o douto juízo singular entendeu aplicável ao caso a literalidade da Súmula 266 do STF, a qual dispõe sobre a impossibilidade de discussão de lei em tese em sede de mandado de segurança, na medida em que as impetrantes não alegaram a ocorrência de qualquer ato concreto a ser corrigido, razão pela qual denegou a segurança requestada, e extinguiu a ação sem resolução de mérito, com arrimo no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil. 3. No entanto, a matéria não permite a invocação da Súmula 266 do STF, pois não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, e, sim, mandado de segurança preventivo objetivando afastar os efeitos da cobrança exigida pela Lei Estadual nº 15.863/2015 e do Convênio nº 93/2015. 4. Com efeito, extrai-se que a parte impetrante não desvirtuou a finalidade do writ preventivo, porquanto descreveu as ações que visa evitar, consistentes no pagamento do diferencial de ICMS dos produtos mencionados nas notas fiscais acostadas aos autos, não se tratando de insurgência contra lei em tese. 5. Sentença reformada nessa extensão. Julgamento do mérito com fulcro no art. 1.013, § 4º, do CPC/2015. 6. NO MÉRITO. De acordo com a inovação trazida pela EC nº 87/2015, o ICMS que, anteriormente, era devido integralmente ao Estado de origem, passou a ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino, cabendo ao Estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual, e ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. 7. Nesse contexto, importa esclarecer que, em decisão proferida recentemente (24/02/2021), a Corte Suprema, ao julgar o leading case (RE 1287019), entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. 8. A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 9. Na hipótese, o STF realizou a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que esta produza efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão. 10. No entanto, o Pretório Excelso ressalvou da modulação de efeitos, as ações que já estivessem em curso, como ocorre no caso presente, de maneira que se mostra imperiosa a concessão da segurança, tendo em vista que é inválida a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora. 11. Apelação cível conhecida e provida. Sentença reformada. Julgamento do mérito com respaldo no artigo 1.013, § 4º, do CPC/2015. Segurança concedida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso, afastando-se a prejudicial de inadequação da via eleita, e, no mérito, dar provimento ao recurso apelatório, tudo nos termos do voto do Relator. Relator (a): LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 13ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 07/04/2021; Data de registro: 07/04/2021) (grifou-se) Ressalto a importância do precedente jurisprudencial da Corte Superior, em sede de Repercussão Geral, na formação da convicção deste Juízo, como orienta o Código de Processo Civil (art. 927).
Diante do exposto, acolho parcialmente o pedido da parte autora e reconheço a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, pois, conforme entendimento do STF específico ao assunto, necessário, para tal finalidade, a edição de lei complementar nacional regulamentadora da EC nº 87/15. Portanto, condeno a parte requerida à repetição do indébito recolhido indevidamente durante o período referido. Em relação à sucumbência, tendo em vista que cada litigante foi, em parte, vencedor e vencido, haverá distribuição proporcional das despesas entre autor e demandado (art. 86 do CPC/2015). Desse modo, a parte autora fica responsável pela metade das custas judiciais, eis que a Fazenda Pública é isenta de custas, no caso, o que lhe caberia (a outra metade). Os honorários advocatícios serão igualmente repartidos entre os litigantes, ficando cada um responsável por 50% (cinquenta por cento) do valor que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observando o disposto nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC/2015, tendo em vista que a natureza e a importância da causa não se mostram tão relevantes, bem como o lugar da prestação de serviço, e por não se exigir tanto tempo para o trabalho dos advogados, apesar do evidente o grau de zelo dos referidos profissionais, e de acordo com a regra fixada pelo inciso III do § 4º e pelo § 3º, ambos do art. 85 do CPC/2015. Intime-se a parte autora, através de seu advogado, por meio de publicação no Diário da Justiça, e o Estado do Ceará, por meio do Portal Eletrônico. Publique-se. Registre-se. Fortaleza/CE, 21 de agosto de 2023. ã MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE Juiz de Direito