Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0163307-32.2016.8.06.0001.
AUTOR: RONIERD GIRAO LEMOS POLO PASSIVO:
REU: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM SENTENÇA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Liminar] POLO ATIVO:
Vistos, etc... RONIERD GIRÃO LEMOS, qualificado nos autos, propôs ação de cobrança de verbas trabalhistas contra o MUNICÍPIO DE FORTALEZA. Narra na inicial que: a) o reclamante celebrou contrato individual de trabalho por tempo determinado (excepcional interesse público), como técnico em radiologia, com o Município de Fortaleza, através de sua Secretária de Saúde, em 26 de dezembro de 2012, data da admissão e foi despedido sem justa causa em 22 de dezembro de 2014, com o recebimento das verbas rescisórias elencadas no Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho/TRCT, no importe líquido de R$ 2.502,91 (dois mil quinhentos e dois reais e noventa e um centavos), além do saque de FGTS; b) para efeito de contratação o requerente não se submeteu a concurso público, e foi informado que estaria submetida ao regime celetista; c) a forma de contratação sem empresa interposta, e para atividade-fim configura a contratação irregular pelos entes públicos, que vem cerceando os direitos trabalhistas dos trabalhadores que prestam serviços cumprindo sua jornada de trabalho regular, com subordinação, mas não recebem todas as garantias constitucionais dos trabalhadores empregados e; d) essa prática dos entes públicos deve ser repudiada pela sociedade e penalizada pelo Poder Judiciário, que não pode ficar inerte frente a essa injustiça social. Neste caso o requerente deve ter garantido pelo menos o adicional de insalubridade, que compõe sua remuneração/contra-prestação, e seus depósitos fundiários. Juntou aos autos documentação de Id.46032450 a 46032456. Requer a condenação do demandado no pagamento das verbas rescisórias e indenizatórias e adicional de insalubridade de todo o período laborado com base nos cálculos e especificações apresentadas no item IV desta exordial, a que faz jus a requerente devido à rescisão do contrato de trabalho sem justa causa. Emenda a exordial no id. 46032442. Despacho de id. 46031947 designando audiência de conciliação. Parecer do Ministério Público, deixando de se manifestar na ação no id. 46028908. O Município de Fortaleza na petição de id. 46028916 informando que não tem interesse em realizar autocomposição, vez que a lide envolve matéria de natureza público-constitucional, não passível de transação. Citado, o MUNICÍPIO DE FORTALEZA contestou a ação no id. 46031926 arguindo preliminarmente o instituto de LITISPENDÊNCIA. O representante do Ministério Público, considerando que na presente demanda não há interesse público, não apresentou manifestação de mérito (id. 46031944). As partes foram intimadas para dizer se pretendiam produzir outras provas além das constantes nos autos (id. 46031951), tendo que o requerente afirmado que queria a oitiva das testemunhas, acostando rol (id. 46032432). Despacho de id. 46028920 designando audiência de instrução. Audiência realizada no id. 46028912, onde foram ouvidas três testemunhas arroladas pelo promovente, tendo desistido da outiva da quarta testemunha; o Procurador do Município não compareceu apesar de intimado e foram transformados os debates orais em memoriais. A parte promovida, em petição de id. 46031973, informou que não foi intimado pessoalmente da audiência de instrução. As alegações finais foram apresentadas no id. 46028910 pelo requerido. No id.46031955 anunciou-se o julgamento antecipado da lide. Despacho de id. 46031957 chamando o feito a ordem e determinando a intimação do autor acerca da petição do Município de id. 46031973. Devidamente intimado o autor manifestou-se no id. 46031971 informando que foi efetivada a intimação do Procurador do Município de Fortaleza, e que este foi ausente na audiência, assim requer que seja considerada a intimação eletrônica e efetivada ao Município de Fortaleza, dando seguimento a presente demanda nos termos em que se encontram. Anunciei o julgamento antecipado da lide no id. 65151168. Relatados. Decido - SINÓPSE FÁTICA- RONIERD GIRÃO LEMOS afirma ter sido contratado pelo Município de Fortaleza, por prazo determinado, para o emprego público de técnico em radiologia, tendo trabalhado de 26/12/2012 a 22/12/2014. O reclamante aduz que, além do adicional de insalubridade, faria jus também a um piso salarial de 02 salários mínimos em razão da decisão tomada pelo STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 151 (ADPF 151), razão pela qual postula o pagamento de adicionais de insalubridade e de diferenças salariais e seus reflexos, bem como o pagamento de saldo de salário de setembro de 2014 e 13º salário 12/12. - DO DIREITO- Antes de adentrar no mérito, irei analisar a preliminar de litispendência arguida pelo promovido. A preliminar da litispendência, desde já merece ser rejeitada uma vez que em maio de 2015, o promovente ajuizou a reclamação trabalhista de nº 0000716-79.2015.5.07.0002, pleiteando os mesmos direitos postulados na presente ação, porém foi declarada a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar a demanda, motivo pelo qual foi determinada a remessa dos autos do processo ( o qual, tomou o numero do presente processo) para a Justiça estadual; em virtude de tratar-se de apreciação de causa instaurada entre o Poder Público e servidor público, a ele vinculado por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, originada de investidura em cargo efetivo ou em cargo em comissão. Logo, não há que se falar em litispendência. Passo ao mérito: Pela análise da pretensão autoral nesta ação, constata-se que o demandante, servidor contratado temporariamente com base no art. 37, IX, da CF/1988, para exercer as funções de técnico em radiologia pelo período de 24 meses, de dezembro/2012 a dezembro/2014, pretende obter, a título rescisório: diferenças salariais em relação ao salário profissional de que trata a Lei nº 7.394/1985; FGTS e adicional de insalubridade. Diga-se, inicialmente, que o contrato foi rescindido pelo decurso de seu prazo e regularmente quitadas todas as verbas devidas ao profissional, conforme termo rescisão de id.46032456. Registre-se, ainda, que ao contrário do que afirma o autor, não se trata de contratação irregular ou nula, mas sim de ajuste legítimo, firmado com base no art. 37, IX, da CF/1988 e na Lei Complementar municipal nº 11/1998. Anote-se que a relação jurídica em exame decorre da contratação temporária ostenta natureza jurídica-administrativa, com obediência aos ditames da legislação de regência, qual seja, a LC municipal nº 11/1998. Ressalte-se, por outro lado, que segundo dispõe a Súmula nº 679 do E. STF, "A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva", razão pela qual a Administração Pública não se submete a convenções coletivas, acordos coletivos e dissídios coletivos que ostentem natureza econômica. Conclui-se, assim, que os tribunais têm o entendimento pacífico no sentido de não ser possível conceder direitos e benefícios não previstos na legislação de regência (ex. FGTS, adicional de insalubridade etc.), bem como pela inaplicabilidade à Administração Pública de leis nacionais que fixam piso salarias a determinadas categorias profissionais. Observe-se o que E. STF chegou a editar a Súmula Vinculante nº 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. Precisamente pela inaplicabilidade do salário profissional à Administração Pública, os seguintes julgados do E. TST e o do E. TRT 3, respectivamente: RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO PÚBLICO MUNICIPAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. SALÁRIO PROFISSIONAL. LEI 7.394/85. INAPLICABILIDADE.
Trata-se de caso no qual o autor, empregado celetista do município, exercente da função de radiologista, pleiteia diferenças salariais decorrentes da aplicação do piso salarial previsto na Lei 7.394/85, a qual regulamenta a profissão de técnico em radiologia. A Corte Regional entendeu que, não obstante seja o autor técnico em radiologia, ocupante de função na Administração Pública municipal, é "indevida a aplicação da lei em enfoque, porquanto a remuneração dos empregados públicos, em que pese a submissão ao regime da CLT, é fixada e corrigida por lei específica e vinculada à prévia dotação orçamentária". A jurisprudência atual e notória desta Corte Superior é no sentido de que, ante o disposto nos artigos 37, inciso X, e 169, § 1º, da Constituição Federal, a legislação que fixa salário profissional no âmbito das relações de trabalho de direito privado não se aplica aos servidores ou empregados públicos da Administração Pública, autárquica e fundacional, ainda que contratados sob o regime da CLT. Há precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR - 783-05.2011.5.15.0150 Data de Julgamento: 27/09/2017, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017). (gn) SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA - RADIOLOGISTA - PISO SALARIAL A jurisprudência do C. TST é firme no sentido de que a legislação federal ao fixar o piso salarial profissional dirige-se ao âmbito privado, não se aplicando a servidores públicos da Administração Pública, ainda que contratados sob o regime da CLT. Recurso a que se dá provimento. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011058-39.2017.5.03.0052 (RO); Disponibilização: 11/12/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1140; Órgão Julgador: Quarta Turma; Relator: Paulo Chaves Correa Filho). (gn) Ressalte-se, ainda, nesse sentido a inaplicabilidade do FGTS aos contratos temporários regulares, conforme o seguinte acórdão do E. STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REGIME DE DIREITO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA A QUO. INAPLICABILIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990. AUSÊNCIA DE DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. 1. Os Embargos de Declaração merecem prosperar, tendo em vista a omissão na análise da inexistência de declaração de nulidade do contrato firmado com servidores temporários. 2. In casu, com razão o embargante, haja vista que o Tribunal de origem não declarou a nulidade do contrato estabelecido entre o ente público e os servidores temporários. Ao contrário, extrai-se do acórdão vergastado que aquela Corte a quo, ao analisar o pleito para a concessão do FGTS, levou em consideração inclusive os termos do contrato firmado (fl. 176/e-STJ): "(…) Assim, o pedido da apelante revela-se desnudado de embasamento legal, ou mesmo contratual, mormente por se tratar de servidora contratada por meio da LC 100/07, declarada inconstitucional pelo STF, o que não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em trabalhista, consoante vem decidindo este Sodalício: (...)". 3. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma da lei, é autorizada constitucionalmente (art. 37, IX). Com base nesse fundamento o Superior Tribunal de Justiça possui a orientação de que se o vínculo existente entre o contratado e a Administração Pública não estabelece o direito ao FGTS (regime de direito público), e se não há declaração de nulidade da contratação (na forma prevista no art. 19-A da Lei 8.036/90), então não há falar em direito ao depósito do FGTS. 4. Outrossim, acolher a pretensão de pagamento do FGTS demanda, na hipótese dos autos, avaliação do texto de legislação local, mormente para certificar o regime jurídico da contratação temporária, administrativo ou celetista, o que não se admite ante o óbice da Súmula 280/STF. 5. Seria também necessário reexaminar o contexto fático-probatório para constatar se houve sucessiva renovação de contratos temporários, o que atrai o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes. (EDcl no REsp 1665174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017). (gn) Acrescente-se que não é diferente a posição dos Tribunais de Justiça dos Estados em relação ao adicional de insalubridade. Eis os seguintes julgados do E. TJRS e E. TJPE, respectivamente: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SAPUCAIA DO SUL. HOSPITAL GETÚLIO VARGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. TÉCNICA EM ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 1. O contrato temporário de trabalho, ato discricionário da Administração Pública, não cria nenhum vínculo entre o contratado e a Administração que pode, a qualquer momento, num juízo de conveniência e oportunidade, extinguir o contrato firmado. 2. Não há estabilidade no cargo titulado, bem como não gera o contrato emergencial direitos senão aqueles expressamente previstos na legislação que o rege. 3. Legislação aplicável aos contratos temporários que não prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos contratados. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70075946558, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 22/03/2018) (gn) CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE CUMARU. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTANDO A CONCESSÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INAPLICABILIDADE DA NR 15 EXPEDIDA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. No que diz respeito ao adicional de insalubridade, é cediço que o mesmo consiste em retribuição pecuniária de caráter transitório recebida pelas condições anormais em que se realiza o trabalho (pro labore faciendo), sendo pago com o vencimento.2. Sendo o contrato regido pelo regime-jurídico administrativo, faz-se imprescindível a edição de lei municipal específica que preveja o pagamento do adicional de insalubridade ao agente comunitário de saúde, não podendo o Poder Judiciário aplicar lei de ente municipal distinto daquele em que o Autor exerce suas atividades, sob pena de violar o princípio da Separação dos Poderes (CF, artigo 2º). 3. De igual modo, não há como se considerar que o Estatuto dos Servidores Públicos de Cumaru (Lei nº 535/99) se equipare à lei específica, uma vez que inexiste no dispositivo legal supracitado o expresso enquadramento da atividade de agente comunitário de saúde no rol dos serviços considerados como insalubres.4. Não é possível a aplicação analógica da NR 15 da Portaria 3.214/78, expedida pelo Ministério do Trabalho porque os agentes comunitários de saúde desempenham labor predominantemente preventivo, não constando suas atribuições na relação posta no anexo 14 do mencionado ato infralegal. 5. Destarte, ante a ausência de lei municipal instituidora do direito da autora, pois o serviço público é sempre regido pelo princípio da legalidade, não há como se reconhecer a procedência do pedido de recebimento do adicional de insalubridade, devendo a sentença vergastada ser reformada, restando procedente o pleito autoral apenas no que tange à obrigação do Município de Cumaru fornecer os equipamentos de segurança à autora para o desempenho de suas funções.6. Ônus da sucumbência a ser suportado pela parte Autora, sendo os honorários advocatícios em favor da edilidade no percentual de 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §4º, inciso III e 86, parágrafo único, do CPC, quantia esta cuja cobrança ficará suspensa, ante os efeitos da concessão da gratuidade judiciária.7. Apelação parcialmente provida por unanimidade dos votos. (Apelação 450313-50000438-22.2014.8.17.0540, Rel. Humberto Costa Vasconcelos Júnior, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, julgado em 16/11/2017, DJe 14/12/2017) (gn) Quanto ao pleito de do fornecimento de EPI, aventada apenas na audiência de instrução (46028912),
trata-se de matéria que não foi atacada na inicial, seja como causa de pedir, seja como pedido, seja como de qualquer outra forma, logo deve, ser desconsiderada, por afronta ao art. 329 do CPC. -DISPOSITIVO- Assim sendo JULGO IMPROCEDENTE a ação ordinária de cobrança de verbas trabalhistas que RONIERD GIRÃO LEMOS move contra o MUNICÍPIO DE FORTALEZA, com resolução do mérito, o que faço com supedâneo no art. 487, inciso I, do CPC. Sem custas ou honorários, em face da gratuidade judiciária que ora defiro. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Fortaleza, data da assinatura digital. DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito da 12ª. Vara da Fazenda Pública