Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.
APELADO: ESTADO DO CEARÁ ORIGEM: AÇÃO ANULATÓRIA - 13ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA AJUIZADA POR PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES. ICMS. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL E DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SERVIÇOS DE TELEFONIA. OPERAÇÕES CONTESTADAS. REDUÇÃO DA COBRANÇA AO CLIENTE. NOTAS FISCAIS NÃO CANCELADAS. REFATURAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO, DA NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONTRIBUINTE DE FATO. DESATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ART 166 DO CTN. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. AJUSTE, DE OFÍCIO, DO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O apelado argumenta que o recurso não mereceria ser conhecido em razão de suposta violação ao princípio da dialeticidade. Todavia, a recorrente indicou os fatos e os argumentos jurídicos que fundamentam sua tese, relacionando-os com o conteúdo constante na sentença atacada, sendo devido que o seu apelo seja conhecido e analisado. 2. Não procedem as preliminares de nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada e por cerceamento de defesa arguidas pela recorrente, porquanto o fato do Juiz a quo não ter deferido o pedido de complementação da perícia requestado pela recorrente não implicou a impossibilidade de produção de novas provas, as quais, a bem da verdade, sequer foram requeridas pela recorrente, que solicitou apenas o reexame das já produzidas nos autos. 3. Não se verifica a apontada contradição entre o indeferimento do pedido da oitiva do perito e o julgamento de improcedência da pretensão autoral, com fundamento na ausência de provas hábeis a demonstrar que a recorrente, contribuinte de direito, não repassou os encargos do ICMS aos contribuintes de fato. 4. No mérito, o cerne da questão diz respeito à pretensão autoral de declaração da nulidade do Parecer nº 2.848/2018 - Catri, o qual indeferiu seu pedido administrativo de autorização para restituição/compensação do ICMS que entende indevidamente debitado. 5. Embora assista razão à apelante ao afirmar que o desatendimento de normas procedimentais previstas os §§ 3º e 9º da Cláusula Terceira do Convênio ICMS 126/1998, não possa subtrair o direito do contribuinte ao estorno de débitos indevidos de ICMS, sob pena de ofensa ao Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade (art. 155, § 2º, inciso I, da CF), na espécie, não logrou êxito em comprovar, por outros meios, que, após contestações procedentes, foram emitidas faturas com valor inferior ao da fatura original e que esse valor foi o efetivamente pago pelos clientes reclamantes. 6. Nos termos do art. 166 do CTN: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". Assim, desatendido o comando do art. 166 do CTN, impõe-se a declaração improcedência da pretensão autoral. 7. Na espécie, não se verifica quaisquer das hipóteses de arbitramento de honorários por equidade prevista no item 'ii' da tese relativa ao Tema 1076/STJ, porquanto é incontroverso que o proveito econômico pretendido pela demandante corresponde a R$ 1.353.555,42 (um milhão trezentos e cinquenta e três mil quinhentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos). 8. Tratando-se o arbitramento de honorários advocatícios de matéria de ordem pública, ajusta-se, de ofício, a sentença a quo para se determinar a observância do disposto no art. 85, § 3º, incisos I a V, do CPC, com a aplicação percentuais mínimos neles previstos, majorados em 1%, em face do desprovimento da presente Apelação (art. 85, § 11, CPC). ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de Apelação para rejeitar as preliminares levantadas e, no mérito, lhe negar provimento; e ajustar, de ofício, a condenação da demandante em honorários advocatícios, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 04 de setembro de 2024 TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão julgador RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES APELAÇÃO CÍVEL Nº 0122527-45.2019.8.06.0001
Trata-se de Apelação Cível interposta por Telefônica Brasil S.A., tendo como apelado Estado do Ceará, adversando a sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (ID 10732880), que julgou improcedente a pretensão autoral de declaração da nulidade do Parecer nº 2.848/2018 da Coordenadoria de Administração Tributária - Catri (ID 10732693), que indeferiu seu pedido administrativo de autorização para restituição/compensação do ICMS que entende ter pago indevidamente. Na exordial (ID 10732687), aduz a autora, prestadora de serviço público de telecomunicação, em suma, que, no exercício de suas atividades, algumas de suas operações sujeitas ao recolhimento de ICMS, dentre outros motivos, são revistas e refaturadas com valor inferior em face de contestação de clientes, devendo o valor do imposto previamente debitado ser restituído, em conformidade com os §§ 3º e 9º da Cláusula Terceira do Convênio ICMS 126/1998. Em contestação (ID 10732707), aduz o demandado, em síntese, que a pretensão autoral foi indeferida administrativamente porque a requerente não teria comprovado, através de documentos fiscais ou contábeis, que o ônus do tributo a ser restituído teria sido por ela assumido, ou seja, que o respectivo valor teria sido devolvido ao cliente. Determinada a realização de perícia técnica, o expert designado pelo Juízo apresentou o Laudo Pericial de ID 10732862. O Magistrado a quo julgou improcedente a pretensão autoral, com esteio nos seguintes fundamentos, in verbis: (…) No laudo, depreende-se que a requerente realizou, os recolhimentos de ICMS, consolidadamente. Em resposta ao quesito apresentado pela parte autora quanto ao recolhimento ser indevido, o perito responsável indicou que, litteris: "Não se pode afirmar se os valores pleiteados pelo Contribuinte realmente foram pagos indevidamente, já que não resta comprovado, ATRAVÉS DE DOCUMENTAÇÃO HÁBIL, o repasse dos descontos aos clientes, em que se possa fazer a confrontação das informações e poder afirmar se os valores são indevidos. O Convênio ICMS 126/1998 em sua Cláusula Terceira, §3º, alíneas "a" e "b", deixa claro que deve ficar evidenciado na nota fiscal emitida posteriormente o valor da dedução, sendo este lançado com sinal negativo, utilizando o código específico previsto no Convênio 115/2003". (sic) Ademais, na resposta ao questionamento da parte promovida, o perito entendeu, verbis: "que os documentos apresentados não são suficientes para comprovar a validade do crédito, pois não foi apresentado documentos hábeis que comprovem os descontos concedidos, na forma do que determina no Convênio 126/2008 em sua Cláusula Terceira, §3º". Infere-se que não houve a demonstração, pela empresa autora, de que os descontos alegados foram repassados aos consumidores, já que o requerente apenas apresentou planilhas eletrônicas e telas de sistemas, provas estas insubsistentes para aferir as alegativas. Conforme a perícia, o promovente não entregou os documentos ficais, estes, dotados de idoneidade, emitidos com o valor dos descontos, que comprovariam, em tese, que os ressarcimentos aos usuários finais ocorreram. Assim, a mera indicação, sem lastro probatório, não autoriza a procedência do feito. Segue o dispositivo da sentença atacada:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, mantendo o Parecer n° 2848/2018, indeferindo, por conseguinte, o pedido de restituição do ICMS pugnado. Condeno o autor ao pagamento das custas judiciais, estas já adiantadas, bem como ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% sobre o valor atualizado da causa. Os Embargos de Declaração opostos pela demandante em face da sentença supra foram desacolhidos (ID 10732880). Em eu Apelo (ID 10732897), a parte autora, aduz, preliminarmente, ser nula a sentença atacada por cerceamento de sua defesa, ao fundamento de que, de forma contraditória, indeferiu o seu pedido de complementação da perícia, mas julgou improcedente a sua pretensão com base em ausência de provas. No mérito, assevera que o inciso I do § 3º da Cláusula Terceira do Convênio 126/1998 determina que, caso a Nota Fiscal não seja cancelada e ocorra o ressarcimento ao cliente, mediante dedução dos valores indevidamente pagos nas Notas Fiscais subsequentes, para proceder ao ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos, o contribuinte deverá (i) retificar os documentos fiscais de acordo com as alíneas "a" e "b" do § 3º, inciso I, da Cláusula Terceira do Convênio 126/98 e (ii) apresentar o arquivo eletrônico previsto no § 4º da referida cláusula; procedimentos que teriam sido devidamente cumpridos. Alega ainda que a jurisprudência lhe seria favorável, porquanto, in verbis: "em casos de exata similitude fática e com o mesmo conjunto probatório, a Apelante teve seus pedidos julgados procedentes pelos mais diversos órgãos do poder judiciário, aos quais entenderam pela legitimidade dos documentos apresentados por esta". Nesses termos, pugna pela declaração de nulidade da sentença e, se assim não for o entendimento, requer o provimento do recurso, a fim de que seja julgada procedente a sua pretensão. Subsidiariamente, requer a reforma parcial da sentença, a fim de que os honorários sucumbenciais sejam fixados com base no princípio da equidade previsto no § 8º do artigo 85 do CPC. Em contrarrazões (ID 10732913), o recorrido alega, preliminarmente, que a Apelação interposta seria inadmissível, pois, no seu entender, não haveria impugnação específica dos fundamentos da sentença, em afronta ao princípio da dialeticidade. No mérito, aduz, em suma, que: i) o recurso seria inadmissível, por não ter acado especificamente os fundamentos da sentença, no seu entender, em ofensa ao principio da dialeticidade; ii) não haveria nenhuma nulidade na sentença, porquanto teria sido proferida com fundamentação adequada e suficiente, sendo desnecessária a pretendida complementação da prova pericial; iii) para que haja o direito à restituição do imposto, deve haver a comprovação, nos termos previstos na legislação tributária, de que houve o seu recolhimento indevido e o não repasse do encargo financeiro a terceiro, o que não teria sido demonstrado na espécie; iv) não haveria a comprovação de qualquer ilegalidade ou nulidade no Parecer nº 2848/2018; e não caberia ao Poder Judiciário examinar o mérito do ato administrativo; v) não seria possível a alteração do critério de fixação dos honorários advocatícios, porquanto seria obrigatória a observância da tese jurídica firmada no Tema 1076 de Recursos Repetitivos do STJ. Requer a confirmação da sentença atacada. Encaminhados os autos ao Tribunal de Justiça, foram distribuídos a esta relatoria. Com vista, a Procuradoria-Geral de Justiça posicionou-se pelo conhecimento do recurso, porém declinou de opinar quanto ao mérito (ID 12438520). É o relatório. VOTO Conhece-se do presente recurso, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade. O cerne da questão diz respeito à pretensão autoral de declaração da nulidade do Parecer nº 2.848/2018 - Catri, o qual indeferiu seu pedido administrativo de autorização para restituição/compensação do ICMS que entende indevidamente debitado. Inicialmente, verifica-se que, em sede de contrarrazões, o promovido, ora apelado, argumenta que o recurso em apreço não mereceria ser conhecido, em razão de suposta violação ao princípio da dialeticidade. Todavia, nas razões da presente Apelação, verifica-se que a demandante/recorrente indicou os fatos e os argumentos jurídicos que fundamentam sua tese, relacionando-os com o conteúdo constante na sentença atacada de improcedência da ação e no laudo pericial que lhe deu suporte, objetivando demonstrar ser devido seu acolhimento. Dessa forma, é devido que seja o recurso de apelação conhecido e analisado. Sendo assim, indefere-se a preliminar de inadmissibilidade do recurso. Também não procede a alegação do recorrido no sentido de que não caberia ao Poder Judiciário examinar o mérito do ato administrativo consubstanciado no Parecer nº 2848/2018 - Catri, o qual indeferiu o pedido administrativo da apelante de autorização para restituição ou compensação de ICMS. Com efeito, embora o ato administrativo atacado na presente ação derive do poder discricionário da administração pública, ressalta-se que tal fato, por si só, não basta para assegurar a sua plena validade, porquanto mesmo os chamados atos discricionários compõem-se de alguns elementos vinculados, a saber: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Sendo que a detecção de vícios relativos a qualquer desses requisitos é suficiente para autorizar a intervenção do Judiciário com vistas a saná-lo, sem que isso traduza em atentado à separação dos poderes. É assente no Superior Tribunal de Justiça "a orientação de que o ato administrativo pode ser objeto do controle jurisdicional quando ferir o princípio da legalidade, não havendo que se falar em invasão ao mérito administrativo; desse modo, é firme a premissa que todo e qualquer ato administrativo está sujeito a controle de legalidade no âmbito do Poder Judiciário." (AgRg no AREsp 653.336/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, julgado em 20/10/2015, DJe 04/11/2015). [grifei] Na espécie, o inconformismo da apelante não se funda em questões de oportunidade e conveniência, mas em matéria diretamente relacionada à legalidade do ato praticado, qual seja, a apontada ausência de motivo para desautorizar a devolução ou compensação do ICMS decorrente de operações objeto de refaturamento em valor inferior. Nessa perspectiva, embora não detectada qualquer ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa na seara administrativa, cumpre ao Poder Judiciário analisar a ocorrência ou não das ilegalidades apontadas pela demandante/apelante. Nesse panorama, passa-se à análise das preliminares de nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada e por cerceamento de defesa arguidas pela recorrente, nos seguintes termos, in verbis: Aduz a recorrente, in verbis: (A) Negativa de prestação jurisdicional 14. Preliminarmente, chama atenção para o fato de a r. sentença ter incorrido em nítida contradição e omissão em relação aos pontos suscitados pela Apelante. A esse respeito, foram opostos Embargos de Declaração pela Apelante para sanar os seguintes vícios: (i) Contradição, visto que a r. sentença, apesar de ter indeferido o pedido da Apelante de complementação ao laudo pericial, concomitantemente julgou o feito improcedente sob a perspectiva de que o direito creditório não restou comprovado; e (ii) Omissão, visto não ter havido qualquer esforço argumentativo da r. sentença em afastar os fortes precedentes trazidos pela Apelante, nos quais restou devidamente comprovado que os documentos apresentados pela Apelante, perante os mais diversos tribunais pátrios, quedaram-se suficientes para comprovação de seu direito creditório. 15. Em que pese o cuidado da Apelante em demonstrar de forma clara e objetiva a existência dos vícios acima elencados, o MM. Juízo a quo houve por bem proferir decisão genérica, sem solucionar qualquer dos pontos mencionados, conforme trechos abaixo colacionados: (…) 17. Fato é que a Apelante demonstrou que a r. sentença incorreu em claro vício de contradição, na medida em que sustenta ideias inconciliáveis entre si, quais sejam: indefere o pedido de complementação da perícia, contudo, pauta o indeferimento do pedido principal com base em ausência de provas. 18. A perícia técnica foi determinada nos presentes autos justamente porque, em sede administrativa, foram verificadas supostas incorreções no procedimento formal adotado pela Apelante e, por conta disso, foi ajuizada a presente ação judicial para que fosse comprovada, via documentação pertinente e realização de perícia técnica, seu direito creditório. 19. Ou seja, o indeferimento do pedido de complementação da prova pericial com o julgamento de improcedência do feito por ausência de prova, se mostra, com todas as vênias, uma prática que atenta contra princípios constitucionais do acesso ao Poder Judiciário, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, expressos no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, bem como nos artigos 1.022, inciso II, 7º, 369, 371, 479 e 480 todos do CPC/15, que trata do direito de se produzir nova perícia quando a matéria questionada não tiver sido suficientemente esclarecida. 20. Ora, caso se entendesse pela insuficiência dos documentos apresentados pela Apelante, deveria este I. Magistrado, no mínimo, requerer a complementação da perícia a fim de que os pontos em dúvida fossem sanados, até porque a Apelante, inclusive, se colocou à disposição do I. Perito para entrega de quaisquer outros documentos que se fizessem necessários. 21. Mas não só. A Apelante também demonstrou que a r. sentença incorre em omissão ao alegar que a documentação apresentada pela Apelante seria insuficiente para comprovação de seu direito creditório, vez que, conforme demonstrado, em situações análogas à presente, considerando a mesma documentação fiscal apresentada, somente divergindo quanto ao período de apuração, as perícias técnicas realizadas perante os mais diversos Tribunais do país chegaram a conclusões diametralmente opostas à da presente. (…) (B) Cerceamento do direito de defesa da Apelante pelo indeferimento da complementação da prova pericial técnica 31. O deferimento da prova pericial é essencial para que seja afastada qualquer dúvida sobre o efetivo pagamento dos débitos discutidos antes de instaurado qualquer procedimento de fiscalização por parte da Receita Federal. Somente perícia técnica contábil poderia ratificar a tempestividade do pagamento e a suficiência dos valores recolhidos para fins de cumprimento dos requisitos previstos no art. 138 do CTN. 32. Desse modo, considerando que a produção dessa prova nos autos era indispensável, é certo que a r. sentença, ao impedir sua respectiva complementação, pautando-se por laudo claramente insuficiente, cerceou o direito de defesa da Apelante previsto no artigo 370 do CPC. 33. Vale reiterar que a r. sentença foi inclusive contraditória nesse ponto, pois, por um lado, afirma que não foram apresentados documentos suficientes para comprovar a denúncia espontânea e, por outro, indefere a complementação da prova pericial técnica. [grifos originais] As preliminares aventadas não procedem. O fato do Magistrado a quo não ter deferido o pedido de complementação da perícia requestado pela recorrente, ao contrário do que afirmado na peça recursal, não implicou a impossibilidade de produção de novas provas, as quais, a bem da verdade, sequer foram requeridas pela recorrente, que solicitou apenas o reexame das já produzidas nos autos. Desse modo, não se verifica a apontada contradição entre o indeferimento do pedido da oitiva do perito e o julgamento de improcedência da pretensão autoral, com fundamento na ausência de provas hábeis a demonstrar que a recorrente não repassou os encargos do ICMS aos contribuintes de fato. Por outro lado, ao apreciar a irresignação da recorrente, o Juiz a quo deixou claro ser desnecessária a oitiva do perito sobre as questões por ela levantadas; ao fundamento de que as referidas questões tratar-se-iam de mera insatisfação com a conclusão constante no Laudo Pericial. Destacou ainda o Magistrado a quo que o expert respondeu os oito quesitos indicados pela promovente, a afastar a apontada omissão da sentença quanto ao tema, nos seguintes termos, in verbis: Entendo pela possibilidade do julgamento no estado em que se encontra, pois o pedido autoral de intimação do perito não é necessário (id. 58225660), considerando que os assuntos trazidos em manifestação de id. 57124847 são insatisfações com o laudo pericial, não apresentando elementos necessários a oitiva do perito. Destaco, também, que não houve a abstenção de quatro respostas, conforme dito, pois o perito respondeu os oito quesitos indicados pelo promovente. Posteriormente, ao decidir os Embargos de Declaração opostos pela recorrente (ID 10732889), assim pontuou, in verbis: Não verifico contradição existente na sentença exarada por este Juízo. Foi indeferido o pedido de intimação do Perito, porque as alegações trazidas pelo promovente em documento id 57124847, tangenciavam a prova pericial. Ou seja, não havia questionamentos adicionais, mas, tão somente, a irresignação, pelo autor, do resultado pericial. Destaco que a Perícia conta com a participação de assistentes técnicos indicados pelas partes, as quais apresentaram quesitos a serem respondidos pelo Perito. No caso concreto, a perícia foi realizada correta e imparcialmente, tendo o expert respondido todos os questionamentos postos pela parte autora. Sendo assim, o indeferimento da intimação do Perito se deu em razão do autor, em manifestação, requerer que o profissional respondesse todos os quesitos apresentados, no entanto, este já o tinha feito na perícia, não havendo a alegada abstenção de resposta em 4 quesitos formulados pelo requerente. Por fim, no que concerne à apontada nulidade da sentença por cerceamento de defesa, também não vinga a irresignação da apelante, porquanto, como visto, não houve o indeferimento de provas pelo Juízo a quo, mas apenas o indeferimento do pedido autoral de reexame, pelo perito,das provas já produzidas. Destaque-se a informação do perito judicial no sentido de que, a fim de solucionar a questão relativa ao não repasse do ônus do tributo a seus clientes, foram solicitados à autora os Livros Razão do período, mas as informações enviadas não foram conclusivas (ID 10732862 - fls. 8). Sendo assim, rejeita-se as preliminares de nulidade da sentença. No mérito, o recurso não comporta provimento. O procedimento de restituição/estorno do indébito de ICMS encontra-se previsto nos §§ 3º a 9º da Cláusula Terceira do Convênio ICMS 126/1998, in verbis: 3 - Cláusula terceira. O imposto devido por todos os estabelecimentos da empresa de telecomunicação será apurado e recolhido por meio de um só documento de arrecadação, obedecidos os demais requisitos quanto à forma e prazos previstos na legislação pertinente da unidade federada de sua localização, ressalvadas as hipóteses em que é exigido o recolhimento do imposto de forma especial. § 1º Serão considerados, para a apuração do imposto referente às prestações e operações, os documentos fiscais emitidos durante o período de apuração. § 2º Na prestação de serviços de telecomunicações não medidos, envolvendo localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido, em partes iguais, para as unidades da Federação envolvidas na prestação, em Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), até o dia 10 do mês subsequente. § 3º Nas hipóteses de estorno de débito do imposto admitidas em cada unidade federada, para recuperação do imposto destacado nas NFST ou NFSC, deverá ser observado o seguinte: I - caso a NFST ou NFSC não seja cancelada e ocorra ressarcimento ao cliente mediante dedução, dos valores indevidamente pagos, nas NFST ou NFSC subseqüentes, o contribuinte efetuará a recuperação do imposto diretamente e exclusivamente no documento fiscal em que ocorrer o ressarcimento ao cliente, para isto deverá: a) lançar no documento fiscal um item contendo a descrição da ocorrência e as correspondentes deduções do valor do serviço, da base de cálculo e do respectivo imposto, devendo os valores das deduções ser lançados no documento fiscal com sinal negativo; b) utilizar código de classificação do item de documento fiscal do Grupo 09 - Deduções, da tabela: "11.5. - Tabela de Classificação do Item de Documento Fiscal" do Anexo Único do Convênio nº 115/2003 de 12 de dezembro de 2003; c) apresentar o arquivo eletrônico previsto no § 4º, referente ao ICMS recuperado; II - nos demais casos, deverá apresentar o arquivo eletrônico previsto no § 4º e protocolizar pedido de autorização para recuperação do imposto contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) identificação do contribuinte requerente; b) identificação do responsável pelas informações; c) recibo de entrega do arquivo eletrônico previsto no § 4º, referente ao ICMS a recuperar. § 4º Para identificar e comprovar o recolhimento indevido do imposto, nas situações previstas nos incisos I e II do § 3º, o contribuinte deverá apresentar arquivo eletrônico, conforme leiaute e manual de orientação descritos em Ato COTEPE, contendo, no mínimo, as seguintes informações: I - CNPJ ou CPF, inscrição estadual, nome ou razão social e número do terminal telefônico do tomador do serviço; II - modelo, série, número, data de emissão, código de autenticação digital do documento, valor total, valor da base de cálculo do ICMS e valor do ICMS da nota fiscal objeto do estorno; III - número do item, código do item, descrição do item, valor total, valor da base de cálculo, valor do ICMS destacado na nota fiscal objeto do estorno; IV - Valor do ICMS recuperado conforme inciso I do § 3º ou a recuperar conforme inciso II do § 3º, por item do documento fiscal; V - descrição detalhada do erro, ou da justificativa para recuperação do imposto; VI - se for o caso, número de protocolo de atendimento da reclamação; VII - no caso do inciso I do § 3, deverá ser informado a data de emissão, o modelo a série e número da nota fiscal em que ocorrer o ressarcimento ao cliente. § 5º Havendo deferimento total ou parcial do pedido de autorização previsto no inciso II do § 3º, o contribuinte deverá, no mês subsequente ao do deferimento, emitir Nota Fiscal Serviço de Comunicação - NFSC ou Nota Fiscal Serviço de Telecomunicação - NFST de série distinta, para recuperar, de forma englobada, o valor equivalente ao imposto indevidamente recolhido e reconhecido pelo fisco, constando no campo "Informações Complementares" a expressão "Documento Fiscal emitido nos termos do Convênio ICMS nº 126/1998", bem como a identificação do protocolo do pedido a que se refere o inciso II do § 3º. § 6º Não sendo possível o cumprimento das disposições dos §§ 3º e 4º desta cláusula, o contribuinte deverá solicitar restituição do indébito nos termos da legislação de cada unidade federada. § 7º Nas hipóteses do § 3º, ocorrendo refaturamento do serviço, o mesmo deverá ser tributado. § 8º Os motivos dos estornos de débito estão sujeitos à comprovação ao fisco mediante apresentação de documentos, papéis e registros eletrônicos que deverão ser guardados pelo prazo decadencial. § 9º As unidades federadas ficam autorizadas a dispensar a aprovação prévia dos estornos de débito prevista no inciso II do § 3º desta cláusula. A apelante defende que: i) ao condicionar o direito a proceder ao estorno de débitos de ICMS oriundos de operações canceladas ao atendimento de inúmeras exigências e questões meramente procedimentais, previstas no Convênio ICMS 126/1998, as autoridades fiscais teriam incorrido em grave ofensa ao Princípio da Não-Cumulatividade constante no art. 155, § 2º, inciso I, da CF; ii) em situações análogas à presente, considerando a mesma documentação fiscal apresentada, as perícias técnicas realizadas perante outros tribunais pátrios, chegaram a conclusões favoráveis à demandante; iii) a documentação que apresentou comprovaria os créditos pleiteados; iv) a fixação da verba de sucumbência deveria se dar por equidade, com base no art. 85, § 8º do CPC, em respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, sob pena de se incorrer em enriquecimento ilícito do apelado. Sustenta o apelado que, in verbis (ID 10732707): Apesar do Convênio 126/98 orientar as medidas pertinentes em ocorrências de impostos pagos de forma indevida, a requerente declara que "não adota a prática de lançar descontos, a título de ajuste por contestação de contas em NST's subsequentes e todas os ajustes que não podem ser "aplicados a crédito" (lançados ou registrados como redutores) diretamente (e somente) na própria Fatura, são "aplicados" (casos de exceção) em outras Faturas e, portanto, não existem NFST's com valores de ajustes decorrentes de contestações, reduzindo os valores dos serviços presados". Vislumbra-se, portanto, que a empresa indica não adotar a sistemática de oferecer o desconto dos serviços contestados em NFST posteriores, prática em desacordo com as orientações do Convênio 126/98. E sim, opta por reduzir o valor da fatura, que é puramente um documento financeiro/comercial de cobrança aos clientes. Desse modo, o Sistema Fiscal da empesa não sofre alteração, visto que a NFST não é ajustada. Com o intuito de evidenciar os ajustes nas faturas relacionadas às NFST, a sociedade empresária apresentou arquivos contendo visualização de telas do seu financeiro, no entanto, não apresentou comprovação contábil (registros contábeis por clientes) de que o valor dos serviços contestados nas NFST foi devolvido ao cliente, a qual se faz indispensável para vincular o resultado final dos ajustes processados nos sistemas financeiros e contábeis. Evitando-se, então, divergências de valores em tais sistemas. De tal forma, não há como comprovar devolução do valor contestado pelo contribuinte através de descontos em NFST futuras, pois a Telefônica Brasil S/A não adota tal procedimento e a fatura não é documento fiscal capaz de comprovar que o ônus do tributo foi efetivamente assumido pela requerente. [grifos originais] O perito judicial, por seu turno, assim concluiu, in verbis: Com base no acima exposto e nas resposta oferecidas neste Laudo, conclui-se que: a) Os recolhimentos de ICMS relativos as notas fiscais alvo do Pedido Administrativo de Autorização para Restituição/Compensação nº 4771160/2014 foram recolhidos, sendo este ponto incontroverso nos autos; b) Os documentos apresentados carecem de formalidades legais para que sejam considerados para fins de restituição de tributos; c) Os descontos concedidos não estão de acordo com o que determina o Convênio 126/1998, pois não foram evidenciados nas faturas subsequentes, conforme reza esta norma em sua Cláusula Terceira, §3º. Nesse panorama, passa-se ao exame do alegado direito da recorrente. Embora assista razão à apelante ao afirmar que normas procedimentais não podem subtrair o direito do contribuinte ao estorno de débitos indevidos de ICMS, sob pena de ofensa ao Princípio Constitucional da Não-Cumulatividade (art. 155, § 2º, inciso I, da CF), na espécie, não logrou êxito em comprovar, por outros meios, que, após contestações procedentes, foram emitidas faturas com valor inferior ao da fatura original e que esse valor foi o efetivamente pago pelos clientes reclamantes. Com efeito, não se prestam para tanto a apresentação de planilhas eletrônicas unilateralmente produzida, sem suporte em documentação apta a comprovar a veracidade dos dados apresentados. Sobre a questão, consta do Laudo Pericial de ID 10732862 as seguintes afirmações do expert: (…) não há como "comprovar" o recolhimento indevido por erro de tarifação, pois os dados apresentados não têm como ser confrontados com documentos hábeis que atestem o repasse aos clientes. A fim de solucionar este ponto, foi solicitado os Livros Razão do período, para ver se, através da contabilidade, conseguiríamos verificar essas deduções, já que a base de cálculo que geraria o indébito, importa, aproximadamente, em pouco mais de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), porém as informações enviadas não são conclusivas, já que o formato do arquivo enviado (Excel) não dá segurança necessária para que se possa afirmar e comprovar o valor dos descontos concedidos que geraria os indébitos de ICMS pleiteado (ID 10732862 - fls. 8). [grifo original] (…) os recolhimentos de ICMS relativos as Notas Fiscais alvo do Pedido Administrativo de Autorização para Restituição/Compensação nº 4771160/2014, foram recolhidos, não sendo ponto controverso nos autos. Quanto a ser indevido, não se pode afirmar se é ou não "indevido", visto que os procedimentos adotados pela Requerente não deixam claro o repasse de desconto para o cliente.(...) e, por conseguinte, o direito da Requerente à restituição do imposto pago indevidamente (ID 10732862 - fls. 9-10). Em caso análogo, assim se posicionou o TJMG: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA C/C DECLARATÓRIA - ESTORNO DE ICMS INDEVIDAMENTE PAGO NAS NFST OU NFSC - REQUISITOS - §§ 3º A 9º DA CLÁUSULA TERCEIRA DO CONVÊNIO ICMS 126/98 E ART. 44-E, ANEXO IX DO RICMS/02 - INOBSERVÂNCIA - COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DOS VALORES A RESTITUIR NOS TERMOS DO § 5º DO ART. 44-E, ANEXO IX DO RICMS/02 - AUSÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO POR EQUIDADE - TEMA 1.076 DO STJ. O procedimento de restituição/estorno do indébito de ICMS encontra-se previsto nos §§ 3º a 9º da Cláusula Terceira do Convênio ICMS 126/98, recepcionada pelo Estado de Minas Gerais no art. 44-E, Anexo IX do RICMS/02, de modo que para se comprovar o efetivo ressarcimento aos seus clientes dos valores que supostamente teriam sido objeto de contestações reconhecidas como cobranças indevidas, caberia à postulante ao estorno como contribuinte identificar e comprovar o recolhimento indevido do imposto, bem como apresentar arquivo eletrônico, conforme leiaute e manual de orientação descritos em Ato COTEPE 24/2010. A exigência de apresentação dos documentos fiscais de utilização obrigatória (Notas Fiscais de Serviço de Comunicação - NFSC - modelo 21 ou Notas Fiscais de Serviço de Telecomunicações - NFST - modelo 22, arquivos do Convênio 115/03 e arquivos do Ato COTEPE 24/2010) nos termos do § 5º do art. 44-E do Anexo IX do RICMS/02 é legitima e não viola o princípio constitucional da não-cumulatividade, pois se tratam de documentos sujeitos ao efetivo controle fiscal da Administração Tributária que devem ser guardados obrigatoriamente pelo prazo decadencial, indispensáveis para que o Fisco confirme a autenticidade e conformidade dos arquivos eletrônicos fornecidos pela postulante ao estorno. A simples negativa de apresentação dos aludidos documentos fiscais pela postulante impossibilita confirmar a veracidade dos arquivos eletrônicos por ela apresentados, visto que a comprovação do efetivo ressarcimento dos valores indevidamente faturados e o meio utilizado para a sua realização constitui elemento essencial à conclusão da sua legitimidade ao ressarcimento pretendido. Nos termos da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. (TJ-MG - Apelação Cível: 51181727120188130024 1.0000.24.166148-7/001, Relator: Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais, Data de Julgamento: 23/07/2024, 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/07/2024). [grifei] Nos termos do art. 166 do CTN: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". [grifei] Nessa perspectiva, laborou com acerto o Judicante de primeiro grau ao assim fundamentar a sua decisão, in verbis: Infere-se que não houve a demonstração, pela empresa autora, de que os descontos alegados foram repassados aos consumidores, já que o requerente apenas apresentou planilhas eletrônicas e telas de sistemas, provas estas insubsistentes para aferir as alegativas. Conforme a perícia, o promovente não entregou os documentos fiscais, estes, dotados de idoneidade, emitidos com o valor dos descontos, que comprovariam, em tese, que os ressarcimentos aos usuários finais ocorreram. Assim, a mera indicação, sem lastro probatório, não autoriza a procedência do feito. [grifei] Nessa perspectiva, desatendido o comando do art. 166 da CTN, impõe-se a declaração improcedência da pretensão autoral. Passa-se, portanto, à análise do pedido subsidiário da recorrente, no sentido de que as verbas honorárias sejam fixadas por equidade, com base no art. 85, § 8º, do CPC. O Juízo a quo fixou os honorários advocatícios em 10% de R$ 1.353.555,42 (um milhão trezentos e cinquenta e três mil quinhentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos), valor atribuído à causa pela demandante, correspondente ao montante dos débitos objeto do pedido administrativo de estorno. Sobre a questão relativa à definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do CPC nas demandas em que o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados (Tema 1076), o STJ firmou a seguinte tese: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Destaca-se que, na espécie, não se verifica quaisquer das hipóteses de arbitramento de honorários por equidade prevista no item 'ii' da tese relativa ao Tema 1076/STJ, porquanto é incontroverso que o proveito econômico pretendido pela apelante/demandante corresponde a R$ 1.353.555,42 (um milhão trezentos e cinquenta e três mil quinhentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e dois centavos). Destaque-se que o reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1255), sem determinação de suspensão dos processos em trâmite, não afasta a aplicação da tese firmada pelo STJ (Tema 1076), em face de sua natureza vinculativa. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO. INCOMPORTABILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. EXCLUSÃO DO EXECUTADO/EXCIPIENTE DO POLO PASSIVO DA DEMANDA. FAZENDA PÚBLICA CONDENADA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. DECISÃO REFORMADA. INAPLICÁVEL A REGRA DO ART. 85, § 11, DO CPC. 1. Não merece ser acolhido o pedido de sobrestamento do feito até o julgamento final do tema 1255/STF, uma vez que não há determinação judicial para tal providência. Prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema 1076. 2. Acolhida a exceção de pré-executividade, com a exclusão de um dos executados do polo passivo da ação de execução fiscal, a Fazenda Pública é condenada ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, devendo ser considerado o proveito econômico obtido pelo excipiente como base de cálculo para a fixação dessa verba, que equivale à soma dos valores constantes das CDA's em que ele figura como corresponsável, obedecidos os critérios prescritos no artigo 85, §§ 2º, incisos I a IV, 3º e 5º, do Código de Processo Civil. Logo, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial prevista no inciso I do § 3º (até 200 salários mínimos) e, naquilo que exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente (art. 85, § 5º, CPC). 3. No caso, como o proveito econômico ultrapassa a faixa de 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) para a primeira faixa de parâmetro (art. 85, § 3º, I, CPC) e em 8% (oito por cento) para a faixa subsequente (art. 85, § 3º, II, CPC). 4. Diante do parcial provimento do recurso, não se aplica a regra contida no artigo 85, § 11, da legislação processual civil. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO - AI: 55460282220238090010 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ). [grifei] Tratando-se o arbitramento de honorários de matéria de ordem pública, ajusta-se, de ofício, a sentença a quo, para se determinar a observância do disposto no art. 85, § 3º, incisos I a V, do CPC, com a aplicação percentuais mínimos neles previstos, majorados em 1%, em face do desprovimento da presente Apelação (art. 85, § 11, CPC). Ante todo o exposto, conhece-se da Apelação para lhe negar provimento, e arbitrar, de ofício, os honorários advocatícios a cargo da demandante, nos termos acima delineados. É o voto. Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora