Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0050280-45.2021.8.06.0050.
APELANTE: ESTADO DO CEARA.
APELADO: FRANCISCO DEAMES ADRIANO. Ementa: Tributário. Apelação em ação ordinária. ICMS. Incidência sobre Demanda total contratada de energia elétrica. Ausência de efetivo consumo correspondente. Aplicação da tese firmada no RE 593824/SC (tema 176/STF). Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Apelação Cível interposta em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Bela Cruz, que decidiu pela procedência da ação. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há (ou não) indevida cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS sobre a demanda total contratada de energia elétrica, e não apenas sobre a real e efetiva energia utilizada. III. Razões de decidir 3. Inicialmente, as preliminares de inépcia da petição inicial e carência de ação se confundem com o próprio mérito da ação e, com ele, serão analisadas, em razão do princípio da primazia da decisão de mérito. 4. A demanda contratada, definida no art. 2º, XII da Resolução 1.000/2021 da ANEEL consiste na disponibilização da potência, medida em kW (quilowatts), que não se confunde com o consumo de energia, calculado em kW/h, sendo o resultado da multiplicação da potência pelo número de horas de uso. 5. O fato gerador para a incidência do cálculo do ICMS somente ocorre com o efetivo consumo da energia elétrica. Daí que a demanda contratada, por se tratar de simples disponibilidade de potência, não é por si só fato gerador do ICMS, sendo imprescindível o consumo da potência para que haja a incidência do tributo, conforme entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores. 6. In casu, os documentos acostados aos autos demonstram que o cálculo do ICMS exigido pela Fazenda Pública Estadual foi efetuado levando-se em conta não apenas o consumo, mas também a "Demanda Ativa", ou seja, demanda contratada, de forma a demonstrar a ilegalidade da cobrança. 7. Logo, a restituição dos valores relativo ao ICMS incidente sobre valores cobrados a título de demanda contratada, respeitada a prescrição quinquenal, é medida que se impõe, não merecendo reforma a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. ______________ Dispositivos citados relevantes: CF/88, art. 155, inciso II, e 2º, inciso III; Resolução ANEEL nº 1.000/2021. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020; STJ, REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0050280-45.2021.8.06.0050, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento, mantendo a sentença de origem, nos termos do voto da e. Relatora. Local, data e hora informados pelo sistema. JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1.550/2024 Relatora RELATÓRIO Tratam os autos de Apelação Cível interposta em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Bela Cruz, que decidiu pela procedência da ação. O caso/a ação originária: Francisco Deames Adriano, inventariante do espólio de Rita Helena Jovino, ajuizou ação declaratória de inexistência de obrigação tributária c/c pedido de compensação ou restituição do indébito em face do Estado do Ceará. Afirmou o autor que Rita Helena Jovino era titular da empresa Rita Helena Jovino-ME, consumidora da ENEL Distribuição Ceará para utilização de energia contratada sob sistema de garantia, sustentando ser indevida a tributação de ICMS sobre a demanda total contratada e não utilizada. Diante do que postulou, então, (i) a "declaração de inexistência da relação jurídico-tributária entre as partes, no que concerne à exigência do pagamento do tributo ICMS sobre a totalidade do contrato de fornecimento de Demanda Contratada, e sim somente sobre a efetiva utilização de energia"; (ii) a condenação do ente público à restituir os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos; e (iii) a condenação da parte requerida nos ônus da sucumbência. Em contestação, ID 16571247, o Estado do Ceará aduziu, em preliminar, a inépcia da petição inicial ao argumento de que desde a edição do Decreto Estadual nº 31.638, de 08/12/2014, deixou de cobrar o ICMS sobre todo o contrato de demanda, exigindo o referido imposto apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Sustentou, ainda, a carência de ação, ante a utilização de toda a demanda contratada. No mérito, aduziu que a hipótese não se amolda ao Tema 176 do STF, porque a parte autora consome além da demanda contratada, não havendo que se falar em parcela não tributável. Pugnou, ao final, pela improcedência dos pedidos. Na sentença: ID 16571266, o Juízo da Vara Única da Comarca de Bela Cruz decidiu pela procedência da ação. Transcreve-se seu dispositivo, no que interessa: "Nessa conjuntura, em razão dos fatos e fundamentos jurídicos acima expostos, por conseguinte julgo a presente demanda PROCEDENTE, nos moldes do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, no sentido de declarar a inexigibilidade da incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada, bem como condenar o Estado do Ceará ao pagamento do indébito recolhido indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, anteriores ao ajuizamento da presente ação, relativos às aludidas operações. Os valores a serem restituídos devem ser apurados por meio de liquidação de sentença, devendo ser corrigidos pela taxa Selic. Por conseguinte, deixo de condenar o réu ao recolhimento das custas processuais em face do que dispõe o artigo 5º, I, da Lei n.º 16.132/16. Condeno-o, contudo, ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, I do Código de Processo Civil. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, em face do estabelecido no artigo 496, §4º, do CPC. (sic) Irresignado, o Estado do Ceará interpôs Apelação, ID 16571270, buscando a reforma do referido decisum, basicamente, pelas mesmas razões de outrora explicitadas. Contrarrazões, ID 16571273, pelo não provimento do recurso. Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ID 16571273, manifestando-se pela ausência de interesse no feito. É o relatório. VOTO Inicialmente, as preliminares de inépcia da petição inicial e carência de ação se confundem com o próprio mérito da ação e, com ele, serão analisadas, em razão do princípio da primazia da decisão de mérito. Preenchidos os requisitos legais, conheço da apelação cível, passando, a seguir, ao enfrentamento de suas razões. A questão em discussão consiste em saber se há (ou não) indevida cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS sobre a demanda total contratada de energia elétrica, e não apenas sobre a real e efetiva energia utilizada. Pois bem. Para o melhor entendimento da matéria, necessário explicitar em que consiste a demanda contratada de energia elétrica, nos termos da definição dada pela Resolução nº 1.000/2021, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, in verbis: "Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições: [...] XII - demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora no ponto de conexão, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, em kW (quilowatts);" (destacado) Nas relações comerciais, a contratação da demanda de energia por parte dos consumidores tem a finalidade de garantir que não haverá falta de energia para suas operações. Daí que o objeto do contrato consiste na disponibilização da potência, medida em kW (quilowatts), que não se confunde com o consumo de energia, calculado em kW/h, sendo este o resultado da multiplicação da potência pelo número de horas de uso. Como é sabido, a energia elétrica é um bem insuscetível de ser armazenado ou depositado, uma vez que só é gerada para ser imediatamente consumida. Assim sendo, não há produção e nem circulação de energia sem que haja destinação ao consumo. Por isso mesmo, não se pode conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem a efetiva utilização dessa especial "mercadoria". Sobre o assunto, imperioso destacar a lição de Roque Antonio Carrazza, na obra "ICMS", 12ª edição, São Paulo, 2007, pág. 242, in verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). (...) Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor, sendo consumida". (destacado) Destarte, o fato gerador para a incidência do cálculo do ICMS somente ocorre com o efetivo consumo da energia elétrica, não incidindo sobre a disponibilização da potência contratada. Não por outro motivo, em julgamento do RE 593824 (Tema 176), o Supremo Tribunal Federal - STF firmou a seguinte tese para fins de consolidação da sua jurisprudência: Tema 176 - "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor". (destacado) De igual maneira, o Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 960.476/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do então vigente art. 543-C do CPC/73 (atual art. 1.036 do CPC/15), passou a adotar o seguinte entendimento: "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) (destacado) Em brilhante voto, o qual ora adoto como razões de decidir, o Ministro Teori Albino Zavascki preconizou que: "Com efeito, é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida. O que é ilegítima, repita-se, é a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda reservada de potência simplesmente contratada mas não utilizada pelo consumidor. Anoto que essa conclusão guarda consonância com a manifestação da Confederação Nacional da Indústria - CNI, como amicus curiae, a fls. 604: "A demanda contratada pelo grande consumidor de energia com a distribuidora de energia elétrica só é fato gerador do tributo em questão na medida em que o consumidor faz uso dessa energia, pois é só nessa medida que tem lugar a transferência, pressuposto do tributo sub examen. Quando um consumidor industrial reserva uma certa quantidade de potência energética com a distribuidora e não chega a consumir toda essa monta, observa-se que, em relação à diferença, não ocorreu a condição necessária e suficiente para o nascimento da obrigação tributária" Em suma: o pedido da impetrante deve ser acolhidos em parte, para reconhecer indevida a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada." (destacado) Posteriormente, amparado no entendimento acima transcrito, o Superior Tribunal de Justiça houve por bem editar o enunciado sumular nº 391, que assim dispõe: Súmula 391, STJ - "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada." (destacado) As três Câmaras de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça, em situações similares, assim tem se manifestado sobre a matéria: "ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA REQUESTADA. REMESSA E APELAÇÃO CONHECIDAS E IMPROVIDAS MONOCRATICAMENTE. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DA IMPETRANTE. REJEITADA. PROVA NEGATIVA DO REPASSE DO CUSTO AO CONSUMIDOR FINAL. DESNECESSIDADE. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 176, STF. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1-
Trata-se de Agravo Interno interposto pelo Estado do Ceará em face da decisão monocrática que negou seguimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação interposto pelo agravante, mantendo a sentença de primeiro grau, que concedeu a segurança pleiteada por ÂNCORA Distribuidora de Alimentos Ltda. 2- O agravante defende a ilegitimidade da empresa para questionar a cobrança de ICMS sobre o valor das faturas de energia elétrica, tendo em vista ser apenas contribuinte de fato (não de direito), defendendo a necessidade da prova negativa de sua transferência (art. 166 do CTN). 3- Conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor final) é parte legítima para demandar, em juízo, eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS, sendo possível o direito à compensação de eventuais créditos tributários. Precedentes. 4 - Ademais, conforme decidido pelo STJ, o consumidor tem legitimidade para propor ação na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, afastando-se, com isso, a exigência contida no art. 166 do CTN. Precedentes. 5- Do julgamento do Recurso Extraordinário 593824/SC (Tema 176) pelo STF, foi firmada a seguinte tese: ¿A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿. (STF - RE: 593824 SC, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/05/2020) 6- Agravo interno conhecido e improvido. Decisão monocrática mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de Agravo Interno, para lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator. Exmo. Sr. INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0082613-28.2006.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 01/07/2024, data da publicação: 01/07/2024) (destacado) * * * * * CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA. RATIFICAÇÃO DA REJEIÇÃO DA PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO Nº 1.299.303. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. JULGAMENTO, PELO STF, DO TEMA Nº 176 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SÚMULA Nº 391 DO STJ. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213/STJ. 1. Rejeição da prefacial de ilegitimidade ativa, porquanto o consumidor de fato, o qual suporta o ônus financeiro por arcar com os repasses do ICMS pela concessionária, é a única parte interessada em reclamar os valores indevidos de cobrança do tributo, em conformidade com o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo nº 1.299.303 / SC. 2. Quando do julgamento do Recurso Extraordinário 593.824/SC, sob relatoria do Min. Edson Fachin, julgado em 27/04/2020 e devidamente publicado, restou fixada a seguinte tese: ¿A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿. 3. A mera disponibilização de energia elétrica, através de ¿reserva contratada¿, não constitui fato gerador que viabilize a tributação do ICMS, posto que só haverá transferência de energia quando da saída da concessionária e da efetiva utilização pelo consumidor, sendo, portanto, caracterizada a circulação de mercadoria com transferência de titularidade, elemento necessário à incidência do referido tributo. Incidência da Súmula nº 391/STJ. 4. O direito à compensação é meramente declaratório, não operando efeitos patrimoniais concretos, razão pela qual não implica violação às Súmulas 269 e 271/STF, incidindo, pois, o disposto na Súmula nº 213 do STJ. 5. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e desprovidas. ACÓRDÃO Acorda a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível, para desprovê-las, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 8 de março de 2023. FRANCISCO GLADYSON PONTES Presidente do Órgão Julgador, em exercício TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora (Apelação / Remessa Necessária - 0088600-45.2006.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/03/2023, data da publicação: 09/03/2023)" (destacado) * * * * * "ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SÚMULA Nº 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DA SELIC COM OUTROS ÍNDICES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DA TAXA SELIC PARA JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A questão concernente à incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica já se encontra consolidada no Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 391, que preleciona que o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente a demanda de potência efetivamente utilizada. 2. Nos termos do julgamento do RE 593824 - Tema 176 do STF, em que se discutia, à luz dos artigos 150, II; e 155, II, § 2º, IX, b, e § 3º, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, da inclusão dos valores pagos a título de "demanda contratada" (demanda de potência) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre operações envolvendo energia elétrica, "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumido". 3. No caso dos autos, restou demonstrada a cobrança de ICMS sobre energia elétrica não consumida pela parte autora, o que, consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não se enquadra na hipótese de incidência do citado tributo, razão pela qual impõe-se a condenação do requerido à restituição do valor cobrado indevidamente. 4. O réu/apelante não comprovou a alegação de que a partir de abril de 2017 subsiste em relação as empresas apeladas a incidência do ICMS apenas sobre a demanda utilizada, em conformidade com o Decreto n.º 31.638/2014. Assim, uma vez que a presente ação foi proposta em 2022, não há falar em falta de interesse processual, considerando o prazo prescrição quinquenal para pleitear a restituição de valores indevidamente cobrados a título de ICMS, nos termos do art. 168, inciso I, do CTN. 5. A sentença merece reparos quanto aos consectários legais, eis que sobre a condenação deve incidir exclusivamente a taxa Selic, sendo vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices. Nesse sentido: REsp n. 1.495.146/MG, repetitivo, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 2/3/2018. 6. Recurso de Apelação conhecido e provido em parte. Sentença reformada apenas para determinar a aplicação da taxa SELIC para juros de mora e correção monetária, sem cumulação com qualquer outro índice. (APELAÇÃO CÍVEL - 02179408020228060001, Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/11/2023)" (destacado) Em suas razões, o Estado do Ceará sustentou a ausência de incidência de ICMS sobre a demanda contratada, defendendo que a base de cálculo do imposto recaiu apenas sobre a demanda efetivamente utilizada, inclusive com utilização de energia além da demanda contratada (demanda de ultrapassagem). Ocorre que a demanda, por se tratar de simples disponibilidade de potência, não é, por si só, fato gerador do ICMS, sendo imprescindível o consumo da potência para que haja a incidência do tributo. In casu, os documentos acostados aos autos, ID 16570923 a 16571224, demonstram que o cálculo do ICMS exigido pela Fazenda Pública Estadual foi efetuado levando-se em conta não apenas o consumo, mas também a "Demanda Ativa", ou seja, demanda contratada. A título de exemplo, colaciona-se a fatura acostada em ID 16571221, a qual se analisará ato contínuo: Da fatura acima destacada, nota-se que a base de cálculo do ICMS (R$ 3.944,01) é o resultado da soma do "Consumo Fora Ponta" (R$ 1.659,07), "Consumo Ponta" (R$668,61), "Adicional de Bandeira Amarela" (R$ 82,41), "Consumo Reativo Excedente Fp" (R$ 141,93), "Consumo Reativo Excedente Np" (R$ 2,21) e "Demanda Ativa" (R$1.389,78). De tal forma, a restituição do importe relativo ao ICMS incidente sobre valores cobrados a título de demanda contratada (demanda ativa), respeitada a prescrição quinquenal, é medida que se impõe, não merecendo reforma a sentença proferida pelo juízo de primeiro de grau. DISPOSITIVO Por tais razões, voto no sentido de conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento, mantendo a sentença de origem. É como voto. Local, data e hora informados pelo sistema. JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1.550/2024 Relatora