Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0000208-04.2017.8.06.0209.
APELANTE: NELSA LIANDRO RODRIGUES
APELADO: MUNICIPIO DE POTENGI EMENTA: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO. FUNDAMENTO DO PEDIDO. ART 19 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AFIRMADO NA PETIÇÃO INICIAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. REQUISITO DA AQUISIÇÃO DA ESTABILIDADE EXCEPCIONAL. EXERCÍCIO CONTINUADO DE VÍNCULO FUNCIONAL NO QUINQUÊNIO IMEDIATAMENTE ANTECEDENTE À DATA DE PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROVA. ÔNUS DA PARTE AUTORA. AUSÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. ACÓRDÃO
autor: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; Ocorre que a prova dos autos não é apta a demonstras que, especificamente no período de 05 de outubro de 1983 a 05 de outubro de 1988, excetuados os exercícios de "cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão", a autora tenha exercido atividade ou função pública de forma continuada. Aplica-se ao caso, pois, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o ônus da prova. Ei-la: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 333, I, DO CPC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ELEMENTOS FORMADORES DA CONVICÇÃO DO MAGISTRADO A QUO. REVISÃO. ENUNCIADO Nº 7/STJ. 1. Conforme dispõe o art. 333, I e II, do Código de Processo Civil, compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito; e ao réu, prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. 2. Cabe às instâncias ordinárias, a análise de aspectos ligados ao conjunto probatório dos autos, a ensejar, ou não, a inversão do ônus da prova. 3. Os argumentos apresentados pelo recorrente buscam, exclusivamente, a inversão do ônus da prova pela Corte regional, que, diante do caso concreto, tem a faculdade de determiná-la ou não. A alteração desse entendimento, a fim de acolher a pretensão do recorrente de rever os elementos formadores da convicção do magistrado a quo, é tarefa inviável de ser realizada nesta Corte, por óbice da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 60.594, Rel Min Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJ 13.06.2012 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO. FATO IMPEDITIVO ALEGADO NA CONTESTAÇÃO. ÔNUS DA PROVA IMPUTÁVEL AO RÉU. PREQUESTIONAMENTO. EXISTÊNCIA. MATÉRIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DOS AUTORES CONFIRMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão federal deduzida no recurso especial - ofensa ao art. 326 do CPC, decorrente da imputação aos autores de ônus da prova exclusivo do réu, concernente a fato impeditivo alegado na contestação - foi prequestionada no acórdão distrital recorrido, pois o Tribunal de origem realizou expresso juízo de valor a respeito da matéria. 2. A questão sub judice é meramente de direito, uma vez que o deslinde da controvérsia não demanda o exame de nenhuma questão fática. 3. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos. Inteligência dos art. 326 c/c 333, I e II, do CPC. Precedentes: AgRg no AREsp 154.040/GO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 18/6/12; REsp 1.253.315/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 17/8/11; REsp 161.629/ES, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta T7urma, DJ 21/2/00. 4. Manutenção da decisão agravada que deu provimento ao recurso especial dos autores, ora agravados, para julgar procedente o pedido de promoção por ressarcimento de preterição. 5. Agravo regimental não provido. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 324.140, Rel Min 324.140 Rel Min Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJ 14.08.2013 Por todas essas razões, nego provimento à apelação e julgo improcedente o pedido veiculado na peça inaugural. É como voto. Fortaleza, data registrada no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade, em negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data registrada no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator ACÓRDÃO: A Turma por unanimidade, negou provimento à Apelação, nos termos do voto do eminente Relator. RELATÓRIO: RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por NELSA LIANDRO RODRIGUES contra sentença do JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ARARIPE que, nos autos da Ação Ordinária nº 0000208-04.2017.8.06.0209, ajuizada contra MUNICÍPIO DE POTENGI, julgou improcedente o pedido de declaração de estabilidade formulado pela autora e ora apelante. Na petição inicial da ação ajuizada em primeira instância, a promovente afirma que, "no dia 1º de janeiro de 1983 … foi contratada pelo município ora promovido para exercer a função de recepcionista" e a partir de então exerceu "outras funções, inclusive de confiança, foram desempenhadas por ela, como por exemplo, Secretária de Educação", de modo que manteve "vínculo com Administração Pública perdurou, sem interrupção, até o dia 30.11.2016, quando a requerente, por meio da Portaria nº 135/2016 foi equivocadamente exonerada" e que, desde então "está vinculada ao município acionado, configurando a hipótese de estabilidade prevista no art. 19 do ADCT", pois "o servidor que manteve vínculo, sem interrupção, no quinquênio anterior quando da promulgação da Lei Maior, tem assegurado o direito à estabilidade". Acrescenta que, "por se tratar de ação com o fim de declarar a existência de uma relação jurídica, não há que se falar aqui em prescrição". Requer o julgamento procedente do pedido de declaração da estabilidade no serviço público municipal e determinada "sua reintegração à função de Assistente de Manutenção Predial, lotada na Secretaria de Educação". O Município de Potengi apresentou contestação, na qual aduz que "a autora possuiu dois tipos de vínculos jurídicos com o Município de Potengi, vínculos esses completamente distintos, sendo um de ordem comissionado (livre exoneração e nomeação) e outro de ordem celetista" e que não há nos autos prova "de que a promovente teria satisfeito todos os requisitos estabelecidos" no art. 19 do ADCT para a configuração do direito à estabilidade excepcional. Ao julgar improcedente o pedido autoral, a sentença fez consignar, como razão de decidir, que após exercer a função de recepcionista no período de 1ª de janeiro de 1983 a 30 de setembro de 1985, a autora foi "contratada novamente pela Prefeitura de Potengi, para trabalhar no Posto Cultural do Município", em 1ª de outubro de 1985. Fez ainda consignar que, como na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, a autora não contava "com 05 (cinco) anos de exercício da função, de acordo com os termos do art. 19 do ADCT, não há que se falar em estabilidade no serviço". Faz por fim consignar que "inexiste qualquer ilegalidade ou irregularidade na dispensa imotivada da reclamante", pois "como não houve, quando da contratação, o procedimento formal do concurso público, não há necessidade, em razão da simetria, de que seja observada qualquer formalidade na dispensa …, reputando-se como válida a extinção de seu contrato". Nas razões recursais, a autora aduz que "manteve vínculo, sem interrupção, no quinquênio anterior" à promulgação da Constituição Federal e "tem assegurado o direito à estabilidade", pois "foi admitida pela administração pública em 01.01.1983, 05 (cinco) anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, que ocorreu no dia 05.10.1988" e que "restou fartamente demonstrada a veracidade dos fatos apresentados pela recorrente, seja em relação ao início do vínculo funcional em 01.01.1983, seja quanto à duração e até mesmo à força injusta como ela foi afastada da função pública". O Município de Potengi apresentou resposta, destacando que está demonstrada a "ausência do direito à estabilidade provisória prevista no art. 19 do ADCT, pela ausência de demonstração idônea de que a promovente teria satisfeito os requisitos estabelecidos no referido dispositivo". É o relatório. VOTO: VOTO Como relatado, NELSA LIANDRO RODRIGUES recorre contra a sentença do JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ARARIPE que julgou improcedente o pedido formulado na inicial da Ação Ordinária nº 0000208-04.2017.8.06.0209, ajuizada contra MUNICÍPIO DE POTENGI. O pedido de reforma da sentença, como a peça recursal está a revelar, está fundamentado na afirmação de que a apelante efetivamente "foi admitida pela administração pública em 01.01.1983, 05 (cinco) anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, que ocorreu no dia 05.10.1988" e com o Município de Potengi "manteve vínculo, sem interrupção" até essa última data. Vale destacar, todavia, que houve impugnação específica da afirmação autoral da existência do exercício continuado de função ou serviço público durante o quinquênio imediatamente antecedente a promulgação da vigante Constituição Federal, pois a peça contesatória é expressa ao mencionar que "a autora possuiu dois tipos de vínculos jurídicos com o Município de Potengi, vínculos esses completamente distintos, sendo um de ordem comissionado (livre exoneração e nomeação) e outro de ordem celetista". Por expressa previsão da Constituição Federal, a investidura em cargo público de provimento efetivo não prescinde da aprovação prévia em concurso público, cuja ausência implica a nulidade do vínculo e, por consequinte, a impossibilidade jurídica da aquisição da estabilidade que pressupõe investidura válida. Confira-se: Art. 37. II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Excepcionalmente, a Constituição Federal outorgou estabilidade sem o requisito obrigatório da aprovação prévia em concurso público a quem, na data de sua promulgação, atendesse os critérios pata tanto estabelecidos no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, verbis: Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor. Como está explicitado na própria norma constitucional que disciplina a aquisição da estabilidade excepcional no serviço público, sem a prévia aprovação em concurso público, o servidor deve estar, na data da promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, há pelo menos cinco anos no exercício continuado da atividade ou função pública, critério esse que não se aplica "aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão". O ônus da prova dos fatos constitutivos do direito afirmado na petição inicial, tal como antes previsto no CPC de 1973 (art. 333, I), é do