Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0129034-56.2018.8.06.0001.
RECORRENTE: ESTADO DO CEARA
RECORRIDO: MACHADO HOTEIS LTDA EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL: 0129034-56.2018.8.06.0001
Recorrente: ESTADO DO CEARA Recorrido(a): MACHADO HOTEIS LTDA Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ART. 155, § 2º, III, DA CF. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DEFINIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 745). JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. NECESSIDADE DE INDICAR O CORRETO PERCENTUAL PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 16.177/2016. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TAXA SELIC. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. (Local e data da assinatura digital). ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal Nº CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Machado Hotéis Ltda EPP, em desfavor do Estado do Ceará, para requerer, inclusive por tutela de urgência, que seja determinada a aplicação da carga tributária sobre o fornecimento de energia elétrica equivalente àquela dispensada aos produtos da cesta básica, de 7% (sete por cento), ou, alternativamente, à alíquota padrão, de 17% (dezessete por cento), julgando inconstitucional a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento). Pede, ainda, a proibição de inscrição dos dados da empresa no CADIN e similares, bem como que se abstenha o requerido de praticar quaisquer atos coativos contra o seu patrimônio e que seja oficiada a ENEL a respeito da redução do ICMS. Em definitivo, requer a declaração a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao pagamento dos valores relativos ao ICMS sobre a energia elétrica no percentual de 27% (vinte e sete por cento), referente à UC 9000737-9, suspendendo as cobranças dessas quantias e declarando, em controle difuso, a inconstitucionalidade do Art. 44, inciso I, alínea "a", da Lei nº 12.670/1996 e do Art. 55, inciso I, alínea "a", do Decreto nº 24.569/1997, ambos do Estado do Ceará, por incompatibilidade com os princípios da seletividade e da essencialidade. Pugna, ainda, pela restituição de R$ 33.291,40 (trinta e três mil, duzentos e noventa e um reais e quarenta centavos), valor referente ao ICMS indevidamente exigido nos últimos cinco anos, acrescido de juros e correção monetária. Pede que seja reconhecido seu direito de proceder às compensações dos valores pagos indevidamente, com a aplicação da Taxa SELIC, nos termos da Lei Estadual nº 12.670/1996. Após a formação do contraditório (ID 5666783), a apresentação de réplica (ID 5666784) e de Parecer Ministerial (ID 5666785), pela prescindibilidade de manifestação de mérito, sobreveio sentença (ID 5666775), prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, nos seguintes termos: Dito isto, CONCEDO a tutela provisória de evidência, para determinar ao Estado do Ceará que proceda à aplicação da carga tributária do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica de acordo com a alíquota padrão de 17% (dezessete por cento), nas faturas geradas na Unidade Consumidora (UC) nº 9000737-9, de titularidade da empresa autora, determinando, outrossim, que o Promovido se abstenha de inscrever os dados da Promovente no CADIN e similares, bem como de praticar quaisquer atos coativos contra o patrimônio da mesma, em razão da exigência indevida do ICMS em alíquota superior à ora reconhecida.
Diante do exposto, e atento a tudo mais que dos presentes autos consta, JULGO, por sentença, para que surtam seus jurídicos e legais efeitos, PROCEDENTE o pedido autoral formulado na petição inicial, para declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a promovente ao pagamento dos valores relativos ao ICMS sobre a energia elétrica no percentual de 27%, referente à Unidade Consumidora (UC) nº 9000737-9, devendo incidir tão somente a alíquota geral de 17% sobre o mencionado serviço, bem como declarar, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do art. 44, inc. I, alínea "a", da Lei nº 12.670/96 e art. 55, inc. I, alínea "a" do Decreto nº 24.569/97, condenando o Estado do Ceará a restituir à autora o valor de R$33.291,40 (trinta e três mil, duzentos e noventa e um reais, quarenta centavos), ou alternativamente, que seja reconhecido o direito da empresa proceder às compensações dos valores pagos indevidamente a tal título, com outros tributos administrados pelo Réu. Sobre o valor do indébito deverá incidir correção monetária pelo índice IPCA/IBGE desde Agosto/2016 (posterior à atualização do cálculo da autora, fl. 29), e juros de mora pela Taxa SELIC desde a data do trânsito em julgado (Súmulas 188 e 523 do STJ, e art. 167, parágrafo único, do CTN), conforme teses assentadas pelo Supremo Tribunal Federal, com Repercussão Geral, no julgamento do RE 870.947 RG / SE (Julg.: 20/09/2017, DJe: 22/09/2017, Publ.: 25/09/2017). Em recurso inominado (ID 5666786), o Estado do Ceará alega, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do recorrido para questionar a exigência tributária e para pleitear a restituição de suposto indébito tributário, razão pela qual deveria o feito ser extinto sem resolução de mérito. Se não, pede a suspensão do processo até o julgamento do RE nº 714.139-RG. No mérito, alega que o Poder Judiciário não poderia atuar como legislador positivo. Assim, defende a separação dos poderes, enquanto cláusula pétrea constitucional, o que seria a posição do TJ/CE, bem como o princípio da legalidade, requer a reforma da decisão, com o indeferimento do pleito. Em contrarrazões (ID 5666787), a parte recorrida defende que não seria o caso de determinar o sobrestamento do feito, reafirma sua legitimidade para a propositura da ação, bem como a inconstitucionalidade da alíquota que viria sendo aplicada pelo Estado do Ceará. Aduz haver a possibilidade de controle de constitucionalidade por parte do Judiciário. Pede o improvimento do recurso e a condenação do recorrente em honorários advocatícios. Parecer Ministerial (ID 5666669): sem manifestação de mérito, por se tratar de matéria de cunho patrimonial. Esta Turma Recursal, nos termos do acórdão de ID 5666249, conheceu e deu parcial provimento ao recurso do Estado, reformando a sentença de origem e julgando improcedente a ação. Deu-se a interposição de recurso extraordinário, pela parte autora, o qual foi sobrestado, como consta ao ID 5666643. Após o julgamento do RE nº 714.139-RG/SC, a Presidência desta Turma Recursal, ao ID 6535920, houve por bem remeter os autos a esta Relatoria, para avaliação do acórdão objeto do recurso extraordinário interposto, verificando se estaria em consonância, ou não, com o julgado na Corte Maior e possibilitando exercer o juízo de retratação, se fosse o caso. Devidamente intimadas as partes, como determinado ao ID 8508214, nada manifestaram. É o relatório. VOTO Inicialmente, ao realizar o necessário exame de admissibilidade recursal, anoto a presença dos requisitos extrínsecos e intrínsecos exigidos por lei, razão pela qual este recurso inominado deve ser conhecido e apreciado. A preliminar de ilegitimidade ativa, alegada pelo Estado do Ceará, deve ser, a meu ver, indeferida, à luz do Recurso Especial nº 1.299.303/SC, julgado sob o rito de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. - Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012) É essa a posição do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA AVOCADA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DOS CONSUMIDORES. PRELIMINAR REJEITADA. ICMS. ALÍQUOTA DE 27% (VINTE E SETE POR CENTO) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA ANTERIOR A 05-02-2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. TAXA SELIC. TEMA 905 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CPC ART. 85, §3º E §4º, III. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 01. De início, não obstante o entendimento do juízo de primeiro grau, conheço de ofício da remessa necessária, em observância ao disposto no artigo 496, inciso I, do CPC/15, segundo o qual a sentença está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, em virtude da iliquidez de que se reveste o decisum. Incidência no caso da Súmula nº 490 do STJ. 02. O colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que o consumidor de fato possui legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito de ICMS (Tema Repetitivo 537, REsp n. 1.299.303/SC). Precedentes: AgRg no AREsp 110.171/BA, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julg. 21/03/2013; AgRg no AREsp 1.191.469/AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julg. 26/02/2013. Preliminar de ilegitimidade da parte autora rejeitada. (...). (TJ/CE, Apelação Cível nº 0187873-11.2017.8.06.0001, Rel. Desembargadora MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022). A controvérsia dos autos trata da discussão acerca da possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica pelo Poder Judiciário, com fundamento no princípio da seletividade. Esta Turma Recursal, até pouco tempo, vinha aplicando o entendimento de que não caberia ao Poder Judiciário redefinir ou equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo, conforme era a posição também das Câmaras de Direito Público do TJ/CE. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão acerca do mérito da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 714.139-SC (Tema nº 745), ocasião em que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), conforme previsto na Lei Estadual nº 10.297/1996, do Estado de Santa Catarina. Senão vejamos: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). Dessa forma, considere-se que a norma processual vigente determina aos magistrados a observância dos acórdãos proferidos em julgamento de recursos extraordinários, bem como, sendo proferido acórdão em discordância à tese do Supremo, fixada com repercussão geral, determina que seja o processo com recurso extraordinário interposto encaminhado para juízo de retratação: CPC, Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; CPC, Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (...) II - encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (...). Por isso, deve-se acolher a tese autoral, para reconhecer que, em virtude da essencialidade, não pode a legislação estadual estabelecer, em relação ao ICMS incidente sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, alíquotas superiores às das operações em geral. Como, no presente caso, o ajuizamento da ação se deu antes do marco temporal indicado pelo STF, qual seja, 05/02/2021, deve-se admitir a manutenção da maior parte da sentença, modificando-a apenas para consignar o correto percentual previsto na legislação estadual e o índice de correção monetária e juros a ser aplicado (matéria de ordem pública). Cito julgados recentes deste Tribunal de Justiça Alencarino: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II DO CPC. ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, "D" DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745). ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE FIRMADA PELO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO REFORMADA. PROVIMENTO DO APELO DA PARTE AUTORA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDOS AUTORAIS. RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ PREJUDICADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1-
Cuida-se de devolução dos autos pela Vice-Presidência a esta Câmara Julgadora para reapreciação da questão do alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, nos termos do inciso II do art. 1.040 do Código de Processo Civil, considerando o TEMA 745 (RE nº 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio). 2- Constata-se que o acórdão anteriormente proferido contraria a referida tese de eficácia vinculante, o que justifica a prolação de um juízo de reconsideração, na forma do art. 1.040, II, do CPC. 3- Dessa forma, em razão do precedente vinculante acima mencionado, adota-se a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral vigente. 4- Em virtude da modulação dos efeitos no julgamento do tema 745/STF, convém destacar que a ação de que cuidam os presentes autos foi ajuizada aos 25/10/2017, ou seja, muito antes do marco temporal estabelecido, razão pela qual a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. 5- Juízo de retratação realizado. Apelação da parte autora provida para que seja aplicado ao caso o Tema 745 da repercussão geral (RE n. 714.139/SC). Arbitramento de honorários sucumbenciais exclusivamente em favor dos advogados da autora. 6- Recurso de apelação do Estado do Ceará prejudicado. Ente público decaiu integralmente, não fazendo jus a honorários sucumbenciais. (TJ/CE, Apelação Cível nº 0180277-73.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 10/10/2022, data da publicação: 10/10/2022). EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ, QUE ALEGA OBSCURIDADE ACERCA DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 714.139 (TEMA 745). APLICABILIDADE IMEDIATA. DEMANDA AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 493 E 927, III, AMBOS DO CPC/2015. REFORMA DO ACÓRDÃO EMBARGADO, DE OFÍCIO, PARA JULGAR PROCEDENTE O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. 1. Cuidam os autos de embargos de declaração manejados pelo Estado do Ceará, em face de decisão colegiada, proferida em sede de ação declaratória c/c pedido de compensação ou restituição do indébito tributário, cujo objeto se refere à alíquota de ICMS, aplicada sobre o consumo de energia elétrica. O embargante sustenta, em suma, que o acórdão recorrido "possui em seu teor obscuridade no tocante a condenação em custas processuais e honorários", isso porque "Na sentença de fls. 269/276, houve possível erro, ao condenar o Estado do Ceará (requerido) ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, mesmo o pleito da requerente tendo sido indeferido". 2. A respeito do tema objeto da ação, esta Corte Estadual vinha adotando o entendimento de que compete ao legislador estadual a fixação das alíquotas do ICMS, cabendo-lhe avaliar e graduar, segundo a sua discricionariedade e conforme processo legislativo próprio, a aplicação do princípio da seletividade em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço, compreensão esta que foi aplicada no julgamento do recurso de apelação interposto pela ora embargante. 3. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em recente data, analisando a matéria em sede de Repercussão Geral - Tema 745, por ocasião do julgamento do RE 714139, decidiu que, se o Estado adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional a lei que fixa alíquota acima daquela utilizada nas operações em geral. 4. Não obstante tenha definido a tese jurídica nos termos acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para estipular sua aplicação somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, entretanto, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021. 5. Desse modo, em razão do precedente vinculante mencionado, imperioso adotar-se a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral. 6. Em virtude da prefalada modulação dos efeitos, convém destacar que a ação ordinária de que cuidam os autos principais (Proc. nº 0115654-34.2016.8.06.0001), foi ajuizada aos 26/02/2016, ou seja, muito antes do marco temporal estabelecido pela Corte Suprema, razão por que a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. 7. Assim, em obediência aos princípios da celeridade, da economia processual e da força vinculante dos precedentes, bem como em observância aos arts. 493, e 927, III, ambos do CPC/2015, entende-se que deve ser modificada a decisão embargada de ofício, a fim de adequá-la ao entendimento firmado em sede de repercussão geral, o que prejudica o conhecimento dos presentes aclaratórios, que discutem possível obscuridade acerca das custas e honorários advocatícios. 8. Quanto à restituição, em favor da parte autora, do indébito gerado, deve ser respeitada a prescrição quinquenal, cumprindo destacar que a presente demanda
trata-se de ação ordinária e não de mandado de segurança, incidindo ao caso o verbete sumular nº 461 do Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória." Sobre o montante apurado, desde o pagamento de cada parcela a maior, deve incidir unicamente a taxa SELIC, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora, sendo vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices. 9. Decisão embargada reformada de ofício. Embargos de declaração prejudicados. (TJ/CE, Embargos de Declaração Cível nº 0115654-34.2016.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 28/09/2022, data da publicação: 28/09/2022). EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. REEXAME DE ACÓRDÃO (ART. 1.040, II, CPC). ICMS. ALÍQUOTA DE 27% (VINTE E SETE POR CENTO) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA ANTERIOR A 05-02-2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL. IRREGULARIDADE DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - FECOP. ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. RECONHECIDO O DIREITO A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 01. Pacificando entendimento diverso do que vingava na jurisprudência deste Tribunal, o STF no julgamento do Tema 745 entendeu que: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços [...]" (RE 714139/SC). 02. Assim, houve modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05-02-2021) 03. Outrossim, o Estado do Ceará adota a seletividade do ICMS, o que exige a efetivação desse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral). 04. Na hipótese vertente, tendo a empresa autora protocolado a ação declaratória em dezembro de 2016, a ela se aplica desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS pela alíquota geral, bem assim reconhecido o direito à restituição da quantia indevidamente paga, respeitada a prescrição quinquenal. 05. Outrossim, entende-se pela irregularidade da cobrança do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota de ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados-membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, entendimento afastado em razão do caráter de essencialidade de energia elétrica e comunicação, os quais restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 06. Recurso conhecido e parcialmente provido, em sede de juízo de retratação. (TJ/CE, Apelação Cível nº 0186640-13.2016.8.06.0001, Rel. Desembargadora MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022). Note-se que, nesta hipótese, o juízo a quo, em sentença, já havia afastado motivadamente a aplicação do adicional de 2% (dois por cento) do FECOP, uma vez que a Lei Complementar Estadual nº 37/2003 acabou por equiparar o fornecimento de energia elétrica a produtos e serviços supérfluos, o que não condiz com o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quando da fixação da tese do tema nº 745 da repercussão geral. Em virtude da aplicação da referida tese, que considerou a essencialidade dos bens e serviços em comento (no caso, a energia elétrica), contraditório seria manter o adicional do FECOP, o que se registra apenas para fins de evitar a oposição de embargos declaratórios, como tem ocorrido em casos similares, já que, em verdade, sequer caberia manifestação, face à não impugnação específica desse ponto em recurso. Não obstante, vejamos a jurisprudência mais recente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA CONFORME ESSENCIALIDADE DO BEM OU SERVIÇO. JULGAMENTO PELO STF DO MÉRITO DO RE 714.139-SC EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE VINCULANTE (TEMA 745). AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - FECOP. SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS DE 1%. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA ILÍQUIDO. ART. 85, §4º, II DO CPC. APELAÇÕES PROVIDAS. 1. Cinge-se a controvérsia à discussão acerca da possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicações, aplicação do adicional FECOP a esses produtos e possibilidade de cumulação da SELIC com juros de 1% ao mês na repetição de indébito. 2. O tema sob análise foi objeto de exame pelo Supremo Tribunal Federal que proferiu, em 23/11/2021, decisão acerca do mérito da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745), ocasião em que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 18%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996 de Santa Catarina. 3. A Suprema Corte houve por bem modular os efeitos da decisão, determinando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/21). Possível a aplicação imediata do precedente, eis que o ajuizamento desta ação deu-se em 25/10/2016, restando aplicada, portanto, a incidência da tese jurídica firmada pelo STF. 4. O Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, instituído pela Lei Complementar Estadual nº 37, apesar de possuir respaldo no art. 82 do ADCT da CF/88, inserido pela Emenda Constitucional nº 31/2000, é de aplicação restrita aos produtos supérfluos, sendo, portanto, inaplicável à energia elétrica e aos serviços de comunicação. 5. Também merece acolhimento o pleito recursal do Estado do Ceará, ante a impossibilidade de cumulação da SELIC com juros moratórios de 1% na repetição de indébito, pois, conforme posicionamento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.136.733/PR), a taxa SELIC engloba correção monetária e também os juros de mora. 6. Por fim, no que tange aos honorários sucumbenciais, ante a reforma parcial da sentença, em que a parte autora teve os seus pedidos acolhidos em sua totalidade, devem os honorários ser arbitrados em favor dos causídicos parte autora, ora apelante, contudo, em percentuais fixados apenas em liquidação de sentença (art. 85, §4º, II do CPC). 7. Apelações conhecidas e providas. (TJ/CE, Apelação nº 0178514-71.2016.8.06.0001, Rel. Desembargador WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 23/05/2023). EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIREITO À APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL INCIDENTE (17%). PARCELAS ANTERIORES À NOVA ALÍQUOTA DA LEI Nº 16.177/2016. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 461 STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO PROPOSTAS ANTES DE 05/02/2021. AFASTAMENTO DE INCIDÊNCIA DA FECOP, PELA ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 01. O cerne da questão controvertida reside em verificar a possibilidade de redução da alíquota de ICMS para 17% até o mês 12/2016, bem como a devida ou não cobrança do adicional da alíquota de 2% de FECOP incidente sobre energia elétrica, assim como a sua compensação, bem como o afastamento da sucumbência recíproca, conforme pugnado pela empresa autora. 02. Quanto à alíquota devida, observo a Lei n°. 12.670/96 previa ser de 17% (dezessete por cento) o percentual da alíquota geral do ICMS, o qual foi majorado para 18% (dezoito por cento), com as alterações promovidas pela Lei nº 16.177/2016, com validade a partir de 01/01/2017, devendo ser aplicado, portanto, o percentual de 17% em decorrência da ação ter sido ajuizada em 21/06/2017 e pleitear valores relativos ao período anterior da alteração legislativa. 03. Nesse liame, é notório que a via eleita é adequada para a compensação de créditos tributários decorrentes do pleito requerido, conforme súmula 461 do STJ. 04. Quanto ao adicional da alíquota de 2% de FECOP incidente sobre energia elétrica, outrossim, também deve ser afastado, pois, apesar de validados pelo STF, afastada a cobrança no caso concreto em razão da essencialidade da energia elétrica, não podendo ser considerado produto supérfluo para fins de tributação. 05. Por sua vez, importa ainda reformar a sucumbência da Fazenda Estadual, para fixar os honorários advocatícios na forma devida, segundo o art. 85, §3º e §4º, III do CPC, arbitrando-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, majorados para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, a título de honorários recursais, nos termos do §11, do art. 85 do CPC, excluindo, portanto, o ônus sucumbencial da parte autora fixada pela sentença vergastada. 06. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJ/CE, Apelação nº 0145523-08.2017.8.06.0001, Rel. Desembargadora MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 03/07/2023). EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO VERIFICADA MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CF/88). EXCESSO DE COBRANÇA AFASTADA PELO PODER JUDICIÁRIO. INEXIGIBILIDADE TAMBÉM DO ADICIONAL DESTINADO AO FECOP. CARÁTER ESSENCIAL E NÃO SUPÉRFLUO DO PRODUTO TRIBUTADO PELO ESTADO DO CEARÁ. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO INTEGRADO NESTE AZO. 1. Cuida-se, na espécie, de embargos de declaração interpostos pela empresa Memorial da Paz Participações Imobiliárias Ltda., apontando a existência de omissão no acórdão da 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE, que deu provimento a apelação cível, para reformar a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, e conceder a ordem requerida em mandado de segurança, determinando que, em relação ao ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, deveria o Estado do Ceará passar a utilizar alíquota geral prevista na Lei nº 12.670/96, conforme estabelecido no precedente vinculante do STF (Tema nº 745). 2. Realmente, assiste razão à contribuinte, quando diz que também deveria ter sido declarada por este Órgão Julgador, a inexigibilidade do adicional destinando ao FECOP, dado o caráter não supérfluo do produto tributado pelo Fisco (energia elétrica). 3. Tal questão, de fato, não foi devidamente examinada por este Órgão Julgador, de modo que a integração do decisum é medida que se impõe, nos termos do art. 1.022, inciso II, do CPC/2015. 4. Portanto, devem, então, ser acolhidos, in casu, os embargos de declaração, para saneamento de referida omissão manifestamente verificada no acordão da 3ª Câmara de Direito Público do TJ/CE. - Recurso conhecido e provido. (TJ/CE, Embargos de Declaração Cível nº 0207545-63.2021.8.06.0001, Rel. Desembargadora MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 27/03/2023, data da publicação: 28/03/2023).
Ante o exposto, voto por CONHECER do recurso inominado interposto pelo Estado do Ceará, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando em parte a sentença de origem, para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, ressaltando que o recolhimento do ICMS pela alíquota geral a que faz jus a parte autora deve considerar o percentual exigível no exercício financeiro posterior à entrada em vigor da Lei Estadual nº 16.177/2016 (18% - dezoito por cento), restando preservado, para fins de restituição do indébito, o percentual que vigorava antes da referida alteração legislativa (17% - dezessete por cento). Deve ser aplicada a taxa Selic, como indexador único a englobar juros e correção monetária, em conformidade ao Art. 3º da EC nº 113/2021. Ficam mantidos os demais termos da sentença. Sem custas, face à isenção legal da Fazenda Pública. Deixo de condenar a parte recorrente em honorários, à luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, uma vez que logrou êxito, ainda que parcial, em sua irresignação. (Local e data da assinatura digital). ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES Juiz de Direito Relator