Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0001613-91.2017.8.06.0042.
APELANTE: OFELIA DUARTE TORRES
APELADO: MUNICIPIO DE BAIXIO REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE BAIXIO EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BAIXIO. PLEITO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO. LEI MUNICIPAL Nº 408/2009 QUE NÃO PREVÊ INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO), NOS TERMOS DO ART. 85, §11º, DO CPC. 1. Nos termos do art. 37, inc. V, da CF/88, as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 2. Não há ilegalidade na incorporação de gratificação pelo exercício de "função de confiança" ou "cargo em comissão", desde que prevista em lei do respectivo ente da federação e o direito adquirido ao seu reconhecimento tenha ocorrido antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, que vedou a possibilidade de incorporação de vantagens de caráter temporário decorrentes de exercício de funções ou de cargos em comissão (art. 39, §9º, da CF/88). 3. A Lei Municipal nº 408/2009, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Baixio, não versa sobre incorporação do benefício pago pelo desempenho a função de confiança, o que obstaculiza qualquer concessão, diante da patente ausência de previsão legal. Ressalto que a mencionada norma em seu artigo 50, apenas trata sobre o adicional por tempo de serviço e outras gratificações. 4. Na hipótese, a autora afirma na inicial que exerceu função de confiança e cargo comissionado na estrutura administrativa do Município de Baixio, porém não comprovou que exerceu tal ocupação pelo período que descreveu nos autos e, não juntou na lide qualquer prova de que realmente desempenhou as atividades de secretária escolar pelo período exposto. Sendo, assim, não há que se falar em incorporação da gratificação. 5. Apelação Cível conhecida e desprovida. Sentença mantida. Honorários majorados. ACÓRDÃO
APELANTE: OFELIA DUARTE TORRES
APELADO: MUNICIPIO DE BAIXIO REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE BAIXIO RELATÓRIO
APELANTE: OFELIA DUARTE TORRES
APELADO: MUNICIPIO DE BAIXIO REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE BAIXIO EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE BAIXIO. PLEITO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES. INVIABILIDADE DA CONCESSÃO. LEI MUNICIPAL Nº 408/2009 QUE NÃO PREVÊ INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE CARGO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS PARA 12% (DOZE POR CENTO), NOS TERMOS DO ART. 85, §11º, DO CPC. 1. Nos termos do art. 37, inc. V, da CF/88, as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. 2. Não há ilegalidade na incorporação de gratificação pelo exercício de "função de confiança" ou "cargo em comissão", desde que prevista em lei do respectivo ente da federação e o direito adquirido ao seu reconhecimento tenha ocorrido antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, que vedou a possibilidade de incorporação de vantagens de caráter temporário decorrentes de exercício de funções ou de cargos em comissão (art. 39, §9º, da CF/88). 3. A Lei Municipal nº 408/2009, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Baixio, não versa sobre incorporação do benefício pago pelo desempenho a função de confiança, o que obstaculiza qualquer concessão, diante da patente ausência de previsão legal. Ressalto que a mencionada norma em seu artigo 50, apenas trata sobre o adicional por tempo de serviço e outras gratificações. 4. Na hipótese, a autora afirma na inicial que exerceu função de confiança e cargo comissionado na estrutura administrativa do Município de Baixio, porém não comprovou que exerceu tal ocupação pelo período que descreveu nos autos e, não juntou na lide qualquer prova de que realmente desempenhou as atividades de secretária escolar pelo período exposto. Sendo, assim, não há que se falar em incorporação da gratificação. 5. Apelação Cível conhecida e desprovida. Sentença mantida. Honorários majorados. ACÓRDÃO
Intimação - Processo n. 0001613-91.2017.8.06.0042 - APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº. 0001613-91.2017.8.06.0042, ACORDAM os Desembargadores membros da 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação interposta, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença proferida pelo Magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza/CE, de 09 de outubro de 2023. Desa. Lisete de Sousa Gadelha Relatora ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Cuida-se de Apelação Cível interposta por OFELIA DUARTE TORRES, contra Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ipaumirim/CE que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer sob o nº. 0001613-91.2017.8.06.0042, ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE BAIXIO, julgou improcedente o pedido formulado na petição inicial, por entender ausente qualquer prova de que a demandante realmente exerceu o cargo de secretária escolar pelo período alegado, não cabendo assim a incorporação da gratificação. Por fim, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados no importe de 10% do valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade por força do art. 98, § 3º, do CPC. Em suas Razões Recursais (Id 7014091), a parte demandante argumentou que foi juntado aos autos a portaria que a nomeou no cargo de "secretário escolar", como também fichas financeiras dos períodos 2002 a 2015 onde constava a gratificação. Ao final, requer que a apelação cível seja conhecida e provida, no sentido de reformar a sentença de origem. Juntou documentação. A parte Autora não apresentou Contrarrazões, conforme certidão de decorrência de prazo (Id 7014095). Os autos foram distribuídos por sorteio à minha relatoria. Instada a se manifestar a Douta PGJ em seu Parecer opinou pelo conhecimento da apelação, mas por seu improvimento, devendo ser confirmada a sentença atacada, a fim de que se julguem improcedentes os pedidos do autor, (Id 7084363). É o relatório. Peço data para julgamento. VOTO: Processo n. 0001613-91.2017.8.06.0042 - APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº. 0001613-91.2017.8.06.0042, ACORDAM os Desembargadores membros da 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação interposta, mas para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença proferida pelo Magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza/CE, de 09 de outubro de 2023. Desa. Lisete de Sousa Gadelha Relatora RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta por OFELIA DUARTE TORRES, contra Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ipaumirim/CE que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer sob o nº. 0001613-91.2017.8.06.0042, ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE BAIXIO, julgou improcedente o pedido formulado na petição inicial, por entender ausente qualquer prova de que a demandante realmente exerceu o cargo de secretária escolar pelo período alegado, não cabendo assim a incorporação da gratificação. Por fim, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados no importe de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, suspendendo a exigibilidade por força do art. 98, § 3º, do CPC. Em suas Razões Recursais (Id 7014091), a parte demandante argumentou que foi juntado aos autos a portaria que a nomeou no cargo de "secretário escolar", como também fichas financeiras dos períodos 2002 a 2015 onde constava a gratificação. Ao final, requer que a apelação cível seja conhecida e provida, no sentido de reformar a sentença de origem. Juntou documentação. A parte Autora não apresentou Contrarrazões, conforme certidão de decorrência de prazo (Id 7014095). Os autos foram distribuídos por sorteio à minha relatoria. Instada a se manifestar a Douta PGJ em seu Parecer opinou pelo conhecimento da apelação, mas por seu improvimento, devendo ser confirmada a sentença atacada, a fim de que se julguem improcedentes os pedidos do autor, (Id 7084363). É o relatório. VOTO Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação. O cerne da questão, cinge-se em aferir se a autora, servidora pública municipal, faz jus ou não a incorporação da gratificação decorrente de exercício de cargo em comissão. Pois bem. Afirmo que não assiste razão a autora, ora apelante. Explico. Acerca das "funções de confiança" e "cargos em comissão", a Constituição Federal, em seu art. 37, inc. V, dispõe que: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] V - As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; Ainda, não há ilegalidade na incorporação de gratificação pelo exercício de "função de confiança" ou "cargo em comissão", desde que prevista em lei do respectivo ente da federação, e o direito adquirido ao seu reconhecimento tenha ocorrido antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, que vedou a possibilidade de incorporação de vantagens de caráter temporário decorrentes de exercício de funções ou de cargos em comissão (art. 39, §9º, da CF/88): Art. 39. […] […] § 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) (grifei) Nesse sentido, segue a jurisprudência deste Tribunal: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E COBRANÇA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL EFETIVA. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO. INCORPORAÇÃO AOS VENCIMENTOS. PROCEDÊNCIA. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. REQUISITOS ATENDIDOS. […]. 1- Infere-se dos autos que a recorrida, servidora pública do Município de Camocim, exercente do cargo efetivo de auxiliar administrativo desde 29.05.1999, por 7 (sete) anos (de 01.01.2005 até 31.12.2012) desempenhou o cargo em comissão de Coordenadora de Suporte Institucional (símbolo CDA II) da Secretaria Municipal de Educação. 2- De acordo com o disposto no art. 64, § 2º, da Lei Municipal nº 537/1993, regulamentada pela Lei Municipal nº 939/2004, o servidor terá a gratificação incorporada à sua remuneração e integrada ao seu provento de aposentadoria "na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos". 3- O simples argumento - desacompanhado de qualquer respaldo probatório - apresentado pelo apelante, de que a implementação da gratificação em comento poderia comprometer o funcionamento da máquina administrativa municipal, em razão do contexto de crise econômica no qual se encontram inseridos os municípios brasileiros, pela significativa redução de suas receitas, não tem o condão de suprimir o direito vindicado pela servidora, o qual ressalte-se, está expressamente previsto em lei, restando configurado, no caso de não ser incorporada a aludida gratificação, o enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública Municipal, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes desta Corte de Justiça. […]. (TJCE - Apelação nº 0011983-38.2013.8.06.0053; Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 23/04/2018, Data de publicação: 23/04/2018) EMENTA: SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DEITAPAJÉ. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO AOVENCIMENTO. PREVISÃO NA LEI LOCAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇAREFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. […]. Havendo autorização legal, admite-se a incorporação da gratificação de função aos vencimentos dos servidores, nas condições e formas estabelecidas. II. O servidor público do Município de Itapajé que exercer a função de direção, chefia ou assessoramento tem direito à gratificação prevista no art. 63, do Estatuto dos Servidores Públicos (Lei Municipal nº 1.213/1993). Nos moldes do parágrafo § 2º do dispositivo supracitado, "a gratificação prevista neste artigo incorpora se à remuneração do servidor e integra os proventos da aposentadoria, na proporção de 1/5 por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, após o 6º (sexto) ano de exercício ininterruptos ou não, até o limite de 5 (cinco) quintos". III. Diante do acervo probatório acostado aos autos, verifica-se que a apelante desempenhou, por quase 10 (dez) anos, o cargo comissionado de Coordenadora Pedagógica, sendo, portanto, devido o pagamento da gratificação incorporada na proporção de 5/5 (cinco quintos). IV. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJCE - APL: 0004906-60.2015.8.06.0100, Relator: INACIO DEALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 27/11/2017) Na hipótese, a autora afirma na inicial que exerceu função de confiança e cargo comissionado na estrutura administrativa do Município de Baixio, (ID 7013917), conforme segue: "No período de exercício do Cargo em Comissão de Secretária Escolar, a Requerente percebeu, cumulativamente, a remuneração do cargo em caráter efetivo de agente administrativo com a gratificação pelo exercício de função de confiança. A requerente exercera, portanto, o cargo em comissão, percebendo a respectiva gratificação, de janeiro de 2008 até abril de 2015." Por outro lado, a Lei Municipal nº 408/2009, que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Baixio, não versa sobre incorporação do benefício pago pelo desempenho a função de confiança, o que obstaculiza qualquer concessão, diante da patente ausência de previsão legal. Ressalto que a mencionada norma em seu artigo 50, apenas trata sobre o adicional por tempo de serviço e outras gratificações. Importante destacar, ainda, que a autora não comprovou que exerceu o cargo comissionado pelo período que descreveu nos autos e não juntou na lide qualquer documento de que realmente desempenhou tais funções no cargo de secretária escolar pelo período exposto. Sendo, assim, não há que se falar em incorporação da gratificação. Sobre tal alegação, agiu bem o Ministério Público em seu parecer (ID 7084363): "... Nota-se que a autora não fez prova do exercício ininterrupto ou prolongado da função de confiança alegada. Em que pese a portaria trazida no ID nº 7013935 não ter sido contraditada pelo réu, presumindo-se legítima, as demais provas dos autos apontam para o exercício de diferentes funções de confiança ou cargos comissionados pela apelante, com relevantes lapsos entre si. Com efeito, do exame dos documentos de ID nº 7013939 a 7013940, percebe-se que, em 2008, a requerente exercia função de "Agente Pedagógico". Já pelo exame dos ID nº 7013941 a 7013955, entre os anos de 2009 a 2015, não parece ter exercido qualquer cargo ou função comissionada. Por fim, pelo exame dos documentos de ID nº 7013955 a 7013956, vê-se que, a partir de novembro de 2016, passou a exercer função de "Assessor Técnico". Reforça o argumento a percepção de que a rubrica "gratificação" presente nas fichas financeiras apresentadas varia de valor e de nome, indicando diferentes origens para seu pagamento ao longo dos anos." Corroborando com esse entendimento, transcrevo julgados oriundos desta e. Corte de Justiça, quando do exame da matéria: EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REEXAME EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS EFETIVOS DO MUNICÍPIO DE TURURU. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO ORIUNDA DE CARGO EM COMISSÃO. ART. 64, DA LEI Nº 79/1993. NECESSIDADE DE NORMA REGULAMENTADORA. PRECEDENTES. RECURSO E REEXAMECONHECIDOS E PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. A Lei Municipal nº 79/1993, que instituiu o Regime Jurídico para os Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e Fundações Públicas do Município de Tururu, disciplina, em seu art. 64, o direito à incorporação de parcela da gratificação oriunda do exercício de cargo de confiança 2. Ocorre que o § 4º do citado dispositivo é claro ao dispor que lei específica estabelecerá os critérios de incorporação da gratificação, sendo cristalino que
trata-se de norma de eficácia limitada, pendente de regulamentação, inexistido nos autos elementos que comprovem a promulgação de lei regulamentadora pelo Chefe do Executivo Municipal. 3. Recurso de Apelação e Reexame Necessário conhecidos e providos. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido inicial. (TJCE - Apelação / Remessa Necessária - 0000021-04.2019.8.06.0216, Rel. Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/02/2023, data da publicação: 06/02/2023) EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO AVOCADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO. CARGO EM COMISSÃO. INCORPORAÇÃO. NECESSIDADE DE NORMA REGULAMENTADORA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 01.
Cuida-se de Recurso de Apelação que visa a reforma da sentença que entendeu pela parcial procedência da Ação Ordinária intentada pela ora apelada na qual visa o reconhecimento do direito à incorporação aos seus vencimentos da fração correspondente ao tempo em que ocupou cargo comissionado junto à edilidade, com fundamento no previsto no art. 64, da Lei Municipal nº 079/93. 02. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, motivo pelo qual avoco a decisão de primeiro grau para reexame. 03. A gratificação pleiteada encontra previsão no art. 64 da Lei nº 079/1993, que estabeleceu e regulamentou o Regime Jurídico Único dos Servidores da Prefeitura Municipal de Tururu. 04. A incorporação de gratificação decorrente do exercício de cargo em comissão requer norma regulamentadora, consoante previsão expressamente prevista no art. 64, §4º, da Lei Municipal nº 079/1993. 05. Os documentos colacionados aos autos, não trazem qualquer referência a existência de norma regulamentadora do direito autoral pleiteado. Assim, o deferimento do benefício pleiteado pela autora encontra óbice na ausência de norma regulamentadora, de competência do Chefe do Poder Executivo, diga-se, não cabendo ao Poder Judiciário legislar por meio de decisão judicial de forma a determinar, em sede de Ação Ordinária, quais os critérios a serem observados para dar guarida à incorporação da gratificação em discussão. Precedentes 06. Recurso de Apelação e Reexame Necessário conhecidos e providos para reformar a sentença de piso e julgar improcedente o pleito autoral, oportunidade em que inverte-se o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no pagamento de honorários sucumbenciais, os quais são fixados em 10% do valor atualizado da causa, suspendo a sua exigibilidade em razão de ser a autora beneficiária da justiça gratuita (art. 85, §4º, III c/c art. 98, §3º, do CPC) (TJCE - Apelação Cível - 0000143-17.2019.8.06.0216, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOSPONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/08/2022, data da publicação: 30/08/2022) Por fim, resta comprovado que a situação da apelante não se enquadra no permissivo legal para a incorporação de gratificação em sua remuneração, mantendo a Sentença incólume.
Diante do exposto, conheço do recurso apelatório, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se inalterada a Decisão de primeiro grau. Considerando o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ e, tendo havido resistência da apelante em sede recursal e permanecendo inalterada a sentença de primeiro grau, hei por bem elevar a verba sucumbencial para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, §11º, do CPC, mantendo-se, entretanto, sua exigibilidade suspensa, a teor do art. 98, §3º, do CPC. É como Voto.