Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0015235-29.2018.8.06.0100.
APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPAJE, ANA PAULA SOUSA CUNHA REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE ITAPAJÉ
APELADO: ANA PAULA SOUSA CUNHA, MUNICIPIO DE ITAPAJE REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE ITAPAJÉ EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A DEMANDA AUTORAL PARA DETERMINAR QUE O MUNICÍPIO DE ITAPAJÉ PROCEDESSE À NOMEAÇÃO DA PARTE AUTORA, APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. RECURSO DE APELAÇÃO DO ENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA JULGADO PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuidam-se de Apelações Cíveis adversando Sentença que julgou procedente a demanda autoral, condenando o ente requerido em obrigação de fazer consistente em convocar, nomear e dar posse à autora no cargo de Técnico de Enfermagem. A parte promovente pugna a reforma da sentença para condenação do requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa. O Município de Itapajé sustenta, em síntese, decadência do direito da autora, ausência de comprovação de preterição e inexistência de comprovação de cargos efetivos vagos. 2. Na peça exordial, a promovente asseverou que, após o Município nomear o 35º (trigésimo quinto) candidato por meio do Edital de Convocação nº 055/2017 de 13/12/2017, passou a configurar na 1ª posição do cadastro de reserva. Pontuou que, diante das contratações realizadas a título precário pelo Município, passou a ter direito subjetivo à nomeação, posse e exercício no cargo público. Sustentou que as 17 (dezessete) contratações temporárias para o cargo de Técnico de Enfermagem representavam a existência de 17 (dezessete) "vagas em aberto". 3. De início, afasta-se a tese de "decadência" do direito formulada pelo Município. Isso porque, conforme entendimento assente desta eg. Corte, o prazo prescricional aplicável à espécie é aquele previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 (quinquenal), o qual somente tem início após o fim do prazo de validade do certame. In casu, o concurso público expirou em 07/01/2018 e a ação fora ajuizada em 07/01/2018. 4. Sobre a temática dos autos, a jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que em se tratando de candidatos classificados além do número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida, e da constatação da necessidade e conveniência de seu provimento, com preterição abusiva da ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame. 5. É ônus do candidato aprovado em cadastro de reserva provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar (i) prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a (ii) preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos. 6. A existência de profissionais em exercício de função temporária ou contratada por procedimentos simplificados não tem o condão de fazer exsurgir o direito à nomeação quando não for comprovado por parte do interessado a existência de cargo efetivo vago. 7 A simples afirmação de que contratados temporários ocupam cargo público vago não deve prosperar, isso porque a contratação normalmente é feita para o desempenho de função pública, cuja acepção técnica não se confunde com a de cargo público. 8. Diante da inversão da sucumbência, o recurso da parte autora por meio do qual se intentava a majoração de honorários advocatícios resta prejudicado. 9. Recurso de Apelação do ente conhecido e provido. Recurso de Apelação da parte autora prejudicado. Sentença reformada. ACÓRDÃO
APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPAJE REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE ITAPAJÉ
APELADO: ANA PAULA SOUSA CUNHA RELATÓRIO Cuidam-se de Apelações Cíveis interpostas por ANA PAULA SOUSA CUNHA e pelo MUNICÍPIO DE ITAPAJÉ adversando Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Itapajé/CE que, nos autos da Ação Ordinária autuada sob o nº 0015235-29.2018.8.06.0100, julgou procedente a demanda autoral, condenando o ente requerido em obrigação de fazer consistente em convocar, nomear e dar posse à autora no cargo de Técnico de Enfermagem. Na sentença, (Id 5412972), integrada após o julgamento dos Embargos de Declaração, também restou deferida a tutela provisória de urgência com a finalidade de que o Município procedesse à convocação, nomeação e posse da autora no prazo de 15 (quinze) dias. A parte promovente interpôs Recurso de Apelação (Id 5412978), com a finalidade de pleitear a reforma da sentença para condenação do requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa. Irresignado, o Município de Itapajé interpôs recurso voluntário (5412979) em que sustenta, em síntese, decadência do direito da autora, ausência de comprovação de preterição e inexistência de comprovação de cargos efetivos vagos. Ao final, requer o provimento do apelo. Preparos inexigíveis (art. 62, §1º, II e III, RITJCE). O ente apresentou Contrarrazões ao apelo da demandante (Id 5435383), em que aduziu que os honorários advocatícios foram fixados de forma escorreita pelo Juízo a quo. A parte autora não apresentou Contrarrazões, conforme certidão de decorrência de prazo (Id 5412991). Os autos vieram à consideração deste Egrégio Tribunal de Justiça e foram distribuídos à minha Relatoria por motivo de equidade. Instada a se manifestar, a douta PGJ, em parecer Id (6290270), opina pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Município. Em relação ao apelo interposto pela autora, optou por não se manifestar por considerar ausente interesse público que fundamente intervenção do Parquet. Voltaram-me os autos conclusos. É o relatório. VOTO: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A DEMANDA AUTORAL PARA DETERMINAR QUE O MUNICÍPIO DE ITAPAJÉ PROCEDESSE À NOMEAÇÃO DA PARTE AUTORA, APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA, EM CARGO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. RECURSO DE APELAÇÃO DO ENTE CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA JULGADO PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuidam-se de Apelações Cíveis adversando Sentença que julgou procedente a demanda autoral, condenando o ente requerido em obrigação de fazer consistente em convocar, nomear e dar posse à autora no cargo de Técnico de Enfermagem. A parte promovente pugna a reforma da sentença para condenação do requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa. O Município de Itapajé sustenta, em síntese, decadência do direito da autora, ausência de comprovação de preterição e inexistência de comprovação de cargos efetivos vagos. 2. Na peça exordial, a promovente asseverou que, após o Município nomear o 35º (trigésimo quinto) candidato por meio do Edital de Convocação nº 055/2017 de 13/12/2017, passou a configurar na 1ª posição do cadastro de reserva. Pontuou que, diante das contratações realizadas a título precário pelo Município, passou a ter direito subjetivo à nomeação, posse e exercício no cargo público. Sustentou que as 17 (dezessete) contratações temporárias para o cargo de Técnico de Enfermagem representavam a existência de 17 (dezessete) "vagas em aberto". 3. De início, afasta-se a tese de "decadência" do direito formulada pelo Município. Isso porque, conforme entendimento assente desta eg. Corte, o prazo prescricional aplicável à espécie é aquele previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 (quinquenal), o qual somente tem início após o fim do prazo de validade do certame. In casu, o concurso público expirou em 07/01/2018 e a ação fora ajuizada em 07/01/2018. 4. Sobre a temática dos autos, a jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que em se tratando de candidatos classificados além do número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida, e da constatação da necessidade e conveniência de seu provimento, com preterição abusiva da ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame. 5. É ônus do candidato aprovado em cadastro de reserva provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar (i) prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a (ii) preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos. 6. A existência de profissionais em exercício de função temporária ou contratada por procedimentos simplificados não tem o condão de fazer exsurgir o direito à nomeação quando não for comprovado por parte do interessado a existência de cargo efetivo vago. 7 A simples afirmação de que contratados temporários ocupam cargo público vago não deve prosperar, isso porque a contratação normalmente é feita para o desempenho de função pública, cuja acepção técnica não se confunde com a de cargo público. 8. Diante da inversão da sucumbência, o recurso da parte autora por meio do qual se intentava a majoração de honorários advocatícios resta prejudicado. 9. Recurso de Apelação do ente conhecido e provido. Recurso de Apelação da parte autora prejudicado. Sentença reformada. ACÓRDÃO
Intimação - Processo n. 0015235-29.2018.8.06.0100 - APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0015235-29.2018.8.06.0100, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos recursos para dar provimento o Apelo interposto pelo Município de Itapajé e julgar prejudicado o recurso voluntário da parte autora, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste. ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso do ente para dar-lhe provimento, restando prejudicado o apelo da parte autora, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0015235-29.2018.8.06.0100, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos recursos para dar provimento o Apelo interposto pelo Município de Itapajé e julgar prejudicado o recurso voluntário da parte autora, nos termos do voto da eminente Relatora, parte integrante deste. Fortaleza/CE, 09 de outubro de 2023. Desa. Lisete de Sousa Gadelha Relatora RELATÓRIO Cuidam-se de Apelações Cíveis interpostas por ANA PAULA SOUSA CUNHA e pelo MUNICÍPIO DE ITAPAJÉ adversando Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Itapajé/CE que, nos autos da Ação Ordinária autuada sob o nº 0015235-29.2018.8.06.0100, julgou procedente a demanda autoral, condenando o ente requerido em obrigação de fazer consistente em convocar, nomear e dar posse à autora no cargo de Técnico de Enfermagem. Na sentença, (Id 5412972), integrada após o julgamento dos Embargos de Declaração, também restou deferida a tutela provisória de urgência com a finalidade de que o Município procedesse à convocação, nomeação e posse da autora no prazo de 15 (quinze) dias. A parte promovente interpôs Recurso de Apelação (Id 5412978), com a finalidade de pleitear a reforma da sentença para condenação do requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa. Irresignado, o Município de Itapajé interpôs recurso voluntário (5412979) em que sustenta, em síntese, decadência do direito da autora, ausência de comprovação de preterição e inexistência de comprovação de cargos efetivos vagos. Ao final, requer o provimento do apelo. Preparos inexigíveis (art. 62, §1º, II e III, RITJCE). O ente apresentou Contrarrazões ao apelo da demandante (Id 5435383), em que aduziu que os honorários advocatícios foram fixados de forma escorreita pelo Juízo a quo. A parte autora não apresentou Contrarrazões, conforme certidão de decorrência de prazo (Id 5412991). Os autos vieram à consideração deste Egrégio Tribunal de Justiça e foram distribuídos à minha Relatoria por motivo de equidade. Instada a se manifestar, a douta PGJ, em parecer Id (6290270), opina pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Município. Em relação ao apelo interposto pela autora, optou por não se manifestar por considerar ausente interesse público que fundamente intervenção do Parquet. Voltaram-me os autos conclusos. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das Apelações Cíveis. Na espécie, verifica-se que a autora foi aprovada como excedente em Concurso Público promovido pelo Município de Itapajé (CE) para o cargo de Técnico de Enfermagem, restando classificada na 36ª (trigésima sexta) colocação, havendo a previsão de 20 (vinte) vagas no Edital para o cargo almejado (Id 5412869). Na peça exordial, a promovente asseverou que, após o Município nomear o 35º (trigésimo quinto) candidato por meio do Edital de Convocação nº 055/2017 de 13/12/2017, passou a configurar na 1ª posição do cadastro de reserva. Pontuou que, diante das contratações realizadas a título precário pelo Município, passou a ter direito subjetivo à nomeação, posse e exercício no cargo público. Sustentou que as 17 (dezessete) contratações temporárias para o cargo de Técnico de Enfermagem representavam a existência de 17 (dezessete) "vagas em aberto". Após o andamento processual, sobreveio Sentença (Id 5412935) por meio da qual o Juízo a quo julgou procedente a demanda autoral. Referido decisum foi integrado após aclaratórios a fim de conceder a tutela antecipada pretendida pela autora (Id 5412972). A parte promovente interpôs Recurso de Apelação (Id 5412978), com a finalidade de pleitear a reforma da sentença para condenação do requerido ao pagamento de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa. Já o Município de Itapajé interpôs recurso voluntário (ID 5412979) em que sustenta, em síntese, decadência do direito da autora, ausência de comprovação de preterição e inexistência de comprovação de cargos efetivos vagos. Diante do recurso voluntário do ente federado, imperioso verificar a eventual existência de direito à nomeação e posse de candidata (demandante) aprovada em concurso público com classificação além do número de vagas oferecidas no edital de abertura do certame em razão de supostas contratações temporárias irregulares realizadas pelo Município de Itapajé. Pois bem. De início, afasto a tese de "decadência" do direito formulada pelo Município. Isso porque, conforme entendimento assente desta eg. Corte, o prazo prescricional aplicável à espécie é aquele previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 (quinquenal), o qual somente tem início após o fim do prazo de validade do certame. In casu, o concurso público expirou em 07/01/2018 e a ação fora ajuizada em 07/01/2018. Portanto, não há que se falar na existência de perda do direito de ação. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AUDITOR DA RECEITA ESTADUAL. PRESCRIÇÃO PARA BUSCAR A NOMEAÇÃO CONTADA DA EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. PREJUDICIAL AFASTADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. PROCESSO EM CONDIÇÕES PARA IMEDIATO JULGAMENTO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO INDEVIDA. TRANSPOSIÇÃO DE SERVIDORES DE OUTRAS CARREIRAS. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVALIDADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A prorrogação do prazo de validade do concurso ocorreu através da Portaria nº 072/2009, por mais 2 (dois) anos, os quais devem ser contados a partir do dia 8/3/2009, data em que encerrados os primeiros dois anos do prazo de validade do concurso público. Assim, tendo o fim dos 4 (quatro) anos de validade ocorrido em 8/3/2011, certo é que a presente ação fora intentada dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, ou seja, em 26/2/2016. 2. Refutada a prescrição, impõe-se a imediata apreciação do mérito da demanda, nos exatos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, eis que a causa encontra-se apta a ser de logo decidida. No caso, o Juízo de origem anunciou o julgamento antecipado da lide, e as partes não apresentaram qualquer manifestação. 3. Quanto ao mérito, observa-se que a Lei Estadual nº 13.778/2006, que aprovou o "plano de cargos e carreiras do grupo ocupacional tributação, arrecadação e fiscalização - TAF, da Secretaria da Fazenda" instituiu verdadeira forma de provimento derivado de cargo público, na medida em que atribuiu competências do cargo de auditor fiscal a servidores membros de outra carreira do Fisco Estadual, normativo que foi considerado inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADI nº 3857. Posteriormente, o Estado do Ceará editou a Lei Estadual nº 14.350/2009, a qual padece dos mesmos vícios da já anulada pela Suprema Corte. 4. A conduta do ente público vilipendiou o princípio do concurso público, previsto como verdadeiro baluarte pela Constituição Federal no que se refere à contratação de servidor por parte da Administração Pública. 5. Corrobora com a necessidade de contratação por meio de concurso público a observância ao princípio da impessoalidade no âmbito da Administração Pública, evitando-se a contratação de pessoal com base em critérios não predefinidos. 6. No azo, a chamada transposição ou ascensão funcional é vedada pelo ordenamento jurídico, justamente por burlar a regra do concurso público, concedendo ao agente detentor de cargo distinto as atribuições de um outro cargo público. 7. É certo, assim, que o ente estatal desrespeitou o direito dos candidatos aprovados no concurso público para o cargo de auditor fiscal, ainda que aprovado fora do número de vagas ofertadas, eis que atribuiu as mesmas funções a serem desempenhadas pelos aspirantes ao cargo do fisco, a servidores até então detentores de outras funções, em quantitativo suficiente para consagrar a classificação do ora recorrente, restando tal fato incontroverso nos autos, uma vez que não foi contestado pelo Estado do Ceará, que se limitou a alegar a prescrição e a aprovação fora do número de vagas. 8. Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal ( RE 837311/PI), os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciadas no edital devem comprovar a existência de cargos vagos, e a realização de preterição indevida por parte da Administração Pública, para que a mera expectativa de direito se convole em direito à nomeação, o que ocorreu no caso. 9. Precedentes desta Corte relativos ao mesmo concurso em análise. 10. Não merece prosperar o requerimento de que os efeitos financeiros da nomeação sejam retroativos, pois a ausência de nomeação no momento oportuno não gera o dever de indenizar por parte do ente público, ainda que o provimento ocorra através de ato jurisdicional, exceto em situações excepcionais. Tema 671 (repercussão geral). - Apelo conhecido e parcialmente provido. - Sentença reformada em parte para afastar a prescrição e decidir pela parcial procedência do pedido formulado pelo autor. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 0115734-95.2016.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do apelo interposto, para dar-lhe provimento, a fim de afastar a prescrição do fundo de direito e, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, reformar a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição para decidir pela parcial procedência do pedido autoral, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 7 de fevereiro de 2022. DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (TJ-CE - AC: 01157349520168060001 Fortaleza, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 07/02/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 07/02/2022) Adiante, sobre a temática dos autos, a jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que em se tratando de candidatos classificados além do número de vagas previstas no edital, a nomeação é mera expectativa de direito, que somente se convola em direito subjetivo diante da superveniência de vaga a ser preenchida, e da constatação da necessidade e conveniência de seu provimento, com preterição abusiva da ordem de classificação, dentro do prazo de validade do certame. A matéria tem suas balizas em Recurso Extraordinário, com repercussão geral julgada, sendo que excepcional intervenção do Poder Judiciário para determinar a nomeação somente se justificaria nas hipóteses em que há preterição, cabalmente demonstrada, de candidatos aprovados, sem motivação ou justificativa, violando, assim, a boa-fé do particular que aderiu ao edital do concurso, conforme consta expressamente do aresto do col. STF. "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 837.311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). (grifos nossos). Portanto, o surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior e a constatação da existência da preterição de candidatos aprovados de forma arbitrária e imotivada pela administração, fazem surgir o direito de nomeação do candidato aprovado. A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Em outros dizeres: é ônus do candidato aprovado em cadastro de reserva provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar (i) prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a (ii) preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Na espécie, na tentativa de comprovar a preterição alegada, a autora apresentou lista contendo nome de 17 (dezessete) pessoas contratadas pelo município de Itapajé para o exercício da função de Técnico de Enfermagem. Sucede-se que a existência de profissionais em exercício de função temporária ou contratada por procedimentos simplificados não tem o condão de fazer exsurgir o direito à nomeação quando não for comprovado por parte do interessado a existência de cargo efetivo vago. A documentação juntada aos autos na ação ordinária não demonstra de forma incontroversa que existiam cargos efetivos vagos e que a intenção da Administração era preenchê-los artificialmente, burlando a regra do concurso público. Para além, a simples afirmação de que contratados temporários ocupam cargo público vago não deve prosperar, isso porque a contratação normalmente é feita para o desempenho de função pública, cuja acepção técnica não se confunde com a de cargo público, como revela José dos Santos Carvalho Filho[1]: "(…) Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo. (...)" No ponto, este Egrégio Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEÇA DE CONTRARRAZÕES NÃO APRECIADA PORQUE INTEMPESTIVA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS COM PRETERIÇÃO IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 7º, INCISO III, DA LEI FEDERAL Nº. 12.016/09. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. LIMINAR INDEFERIDA. 1.
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Itapajé, adversando decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Itapajé (CE) que, nos autos do Mandado de Segurança de nº. 0012421-78.2017.8.06.0100, impetrado por Delmário Rodrigues Alves e outros, acolheu a medida liminar vindicada, no sentido de determinar que a autoridade reputada coatora procedesse a convocação dos candidatos impetrantes (aqui agravados) para fins de nomeação e posse no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, sob pena de multa diária na hipótese de descumprimento. 2. Inicialmente, assento que a hipótese de inadmissibilidade do agravo de instrumento prevista no art. 1.018, §3º do CPC (art. 526, parágrafo único, CPC/73) só é aplicável quando os autos não são eletrônicos (§2º), devendo, ademais, ser arguida e provada no tempo devido pela parte agravada em contrarrazões, sendo vedado ao julgador conhecer da questão de ofício. 3. Demais disso, consigno que as contrarrazões de págs. 119-126 foram apresentadas intempestivamente (pág. 118), de modo que, considerando que o prazo previsto na legislação é peremptório (II, art. 1.019, CPC), a providência que se impõe é o não conhecimento da peça de resposta, restando prejudicado, por conseguinte, o exame da matéria ali suscitada. 4. Superado esse aspecto, consigno que a jurisprudência do STJ e do STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de que a Administração, durante o período de validade do certame, realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo. 5. Hipótese em que a respeitável decisão interlocutória objurgada (págs. 17-22) se alicerçou apenas no fato de existir contratações temporárias para o exercício das mesmas funções estabelecidas no concurso em referência, restando desguarnecido do pressuposto inerente à demonstração da existência de cargos efetivos vagos, com preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação dos aprovados fora do número de vagas previsto no edital. 6. Registre-se, por oportuno, que o Tribunal da Cidadania tem entendido que a "contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da CF/88, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido". 7. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Liminar indeferida. (Agravo de Instrumento nº. 0624930-64.2018.8.06.0000; Minha Relatoria; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 08/07/2019; Data de publicação: 09/07/2019) (sem marcações no original) EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES DO QUADRO EFETIVO DO MUNICÍPIO DE TIANGUÁ. CANDIDATA APROVADA FORA DOS NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO E POSSE DIANTE DA NÃO DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO NO PERÍODO. TUTELA DE URGÊNCIA REJEITADA. 1. É cediço que os Tribunais Pátrios, notadamente no âmbito do Excelso Pretório, vêm firmando o entendimento de que se, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado fora do número de vagas existentes no edital conseguir demonstrar, de forma cumulativa, além da existência de cargo vago, a contratação irregular temporária de agentes cujas atribuições seriam equivalentes ao do cargo de provimento efetivo, passaria a existir direito subjetivo do candidato em ser empossado e nomeado, em detrimento daqueles servidores contratados irregularmente de forma precária. 2. Todavia, o exame do caderno processual não permite verificar, nesse momento, o atendimento dos requisitos autorizadores do direito trazido a exame, pois não se observa a produção de prova junto à exordial apta a formar o convencimento deste Relator em relação aos requisitos necessários a autorizar a Segurança pretendida; elementos esses atinentes à conduta imputada à Autoridade Impetrada, pretensamente violadora de direito líquido e certo. 3. Isso porque, como bem assentado pela decisão proferida em primeira instância, não obstante a impetrante demonstre a realização de processo seletivo para o provimento de vaga temporária para professor substituto durante o prazo de validade do concurso público para o qual teria figurado como candidata classificável, não comprova, de forma inequívoca, a existência da vacância superveniente ou da criação por lei do cargo para servidor efetivo, onde se daria o futuro provimento. 4. Portanto, ausente a probabilidade do direito, inviável a concessão da tutela de urgência almejada, devendo ser mantida, em todos os seus termos, a decisão interlocutória proferida na origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento nº.0620634-96.2018.8.06.0000; Relator(a): PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO; Órgão julgador: 1ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 01/10/2018; Data de publicação: 02/10/2018) (sem marcações no original) Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação da interessada ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017). Com o mesmo entendimento, cito o seguinte precedente deste Sodalício: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO AUTORAL DE ANULAÇÃO DE EDITAL DE CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS E DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE PROFESSOR ASSISTENTE DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ - UECE, NO CONCURSO REGIDO PELO EDITAL Nº 007/2015. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SEGURANÇA DENEGADA. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A apelante se submeteu ao II Concurso Público de Provas e Títulos para o provimento de Professor assistente na Universidade Estadual do Ceará - UECE por meio do Edital nº 007/2015, concorrendo a uma vaga atinente a Ciências Biológicas, para unidade localizada em Itapipoca (Faculdade de Educação de Itapipoca FACEDI), tendo galgado a 3ª colocação no cadastro de reserva. 2. É entendimento sedimentado na jurisprudência que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica, apenas, expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo do candidato, caso seja comprovada a existência de vagas para efetivos. 3. O simples fato de haver contratados temporariamente não implica a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a apelante não demonstrou a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos em número suficiente à sua colocação no certame, limitando-se a juntar provas da contratação de servidores temporários, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração na nomeação. 4. Eventual nulidade dos contratos temporários não teria o condão de gerar automaticamente vagas para servidores efetivos, considerando-se que a contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição. 5. Apelação conhecida e desprovida. (Processo nº 0188065-70.2019.8.06.0001, Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 09/06/2021, Data de registro: 09/06/2021). Forçoso concluir que, além de a autora ter sido aprovada como excedente, não comprovou a existência do cargo efetivo a ser provido, sendo insuficientes meras alegações, razão pela qual a sentença merece ser reformada. Por derradeiro, diante da inversão da sucumbência, o recurso da parte autora por meio do qual se intentava a majoração de honorários advocatícios resta prejudicado. DISPOSITIVO
Ante o exposto, em consonância com entendimento jurisprudencial sedimentado sobre a matéria e com o parecer da douta PGJ, conheço das Apelações Cíveis para dar provimento ao recurso interposto pelo Município de Itapajé e julgar improcedente a demanda autoral. Diante da inversão da sucumbência, JULGO prejudicado o Recurso de apelação da parte autora. Fixo os honorários advocatícios em R$ 1.000 (mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, devendo ser observada a suspensão de sua exigibilidade por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita (art. 98, §3º, CPC). É como voto. [1] "in" Manual de Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2017, 31.ª. ed., p.