Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0217547-58.2022.8.06.0001.
RECORRENTE: RYMACLA BARROS MIRANDA SANTOS
APELADO: FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. PROVA PRÉ-CONSTITUIDA. AUSÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME. 1. Apelação Cível interposto contra sentença de indeferimento da petição inicial e extinção da ação por ausência de uma das condições da ação. II- QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. Consiste em saber se a documentação apresentada ocorrentes os requisitos legais do art. 7º, § 3º, da lei nº 12.016/2006, suficientes ao deferimento da liminar, para suspender, até julgamento final, a exigibilidade dos créditos tributários discutidos. III - RAZÕES DE DECIDIR. 3. O Mandado de Segurança não é a via adequada para o caso em apreço, tendo em vista que a impetrante, ora apelante, não demonstrou, peremptoriamente, a certeza e a liquidez do direito pleiteado, por meio de documentação suficiente para a comprovação dos fatos alegados, no que concerne ao suposto ato da autoridade coatora. 4. Ausente um dos pressupostos para constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como uma das condições da ação, isto é, a prova pré-constituída, por tratar-se de ação mandamental, implica-se o indeferimento da inicial e a consequente extinção do processo, sem resolução de mérito. IV - DISPOSITIVO E TESE. 5. Apelação Cível desprovida. Dispositivos Relevantes citados: CF, o art. 5º, inciso LXIX; Lei n. 12.016/2009, art. 10. Jurisprudência relevante citada: TJAC; AgRg-MS 1000157-93.2016.8.01.0000; Tribunal Pleno; Des. Samoel Evangelista; j. 02/03/2016. STJ; AgInt-RMS 54.254; Proc. 2017/0130800-0; GO, Min. Napoleão Nunes Maia Filho; 1ª Turma; j. 17/11/2020). ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA JUIZO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data registrada no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTESRelator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por RYMACLA BARROS MIRANDA SANTOS em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou extinto, sem resolução de mérito, o Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado contra ato do DIRETOR-PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE - FUNSAÚDE E DO DIRETOR-PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, por entender inadequada a via processual eleita. Fundamentou o magistrado a quo que os fatos apontados na exordial são controversos, necessitando de esclarecimento técnico específico que depende de dilação probatória, uma vez que o cerne da questão é a comprovação, ou não, de que a impetrante teria as características de pessoa parda, o que dependeria de prova pericial, que descaracteriza o cabimento do mandamus. Irresignada, a impetrante, em suas razões, reitera os termos da inicial e suscita que a prova pré-constituída, necessária ao conhecimento do mandado de segurança, fora demonstrada através dos documentos de identificação pessoal da impetrante, dos editais de abertura do concurso, de divulgação do resultado final do concurso, de nomeação dos candidatos habilitados e classificados no concurso público, de convocação para o procedimento de aferição, do que culminou a eliminação da impetrante do concurso e dos documentos que comprovam sua condição de pessoa parda. Alfim, requereu a reforma da decisão, para garantir o direito à nomeação e posse da impetrante. Contrarrazões em ID de n. 10494396. Instada a manifestar-se, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório. VOTO Conheço da Apelação, porquanto presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal. Passo, então, à análise das insurgências. Cinge-se a controvérsia em averiguar se os documentos apresentados pela impetrante, ora apelante, são capazes de assegurar o alegado direito líquido e certo objeto do mandamus, objetivando o reconhecimento do direito a concorrer às vagas como cotista do concurso público em referência, tendo sido a presente ação julgada extinta, sem resolução de mérito, sob o fundamento da ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo. Acerca do direito líquido e certo, segundo o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Desta feita, a Lei nº 12.016, de 07/08/2009 (Lei do Mandado de Segurança Individual e Coletivo), em seu art. 1º, também prevê que o writ será concedido apenas para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. A doutrina de Leonardo José Carneiro esclarece: "Colhe-se a lição de que, em sentido técnico, direito líquido e certo importa a comprovação documental e pré-constituída dos fatos alegados, demonstrando-se, desde a petição inicial, a ilegalidade ou abusividade do ato praticado pela autoridade indigitada coatora. Não demonstrada de plano e sendo imprescindível a dilação probatória, descabe o MS, por falta de interesse de agir, relegada a situação ao âmbito das condições da ação." (In A Fazenda Pública em Juízo, 7ª edição, revista, ampliada e atualizada, São Paulo, Editora Dialética, 2009, capítulo XIV, 14.1.1, p. 432-433) [sem grifos no original]. Pontes de Miranda, em "Comentários à Constituição de 1946", 2ª. ed., São Paulo, Max Limonard, vol. IV, 1953, p. 370, leciona, in verbis: "A certeza e liquidez de um direito não podem resultar da dúvida quanto à lei que rege esse direito, porque tal dúvida é subjetiva, existe e depende de condições interiores, de estados de consciência e de convicção dos juízes, e não da relação jurídica. Por mais duvidoso que se sinta o espírito do julgador na determinação da lei competente, isto não atua na situação jurídica que não passa, por esse acidente psíquico do julgador, a ser incerta e contestável. O direito existe, ou não existe; mas, existindo, pode depender de provas em dilações, e, então é incerto e ilíquido." [sem grifos no original]. Ainda sobre a certeza e liquidez do direito pleiteado em ação mandamental, Leonardo José Carneiro da Cunha, em "A Fazenda Pública em Juízo", 8ª Ed., 2010, p. 457 e 458, doutrina: "Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser pré constituída. À evidência, o que se exige, no mandado de segurança, é que a afirmação da existência do direito seja provada de logo e, além disso, de maneira irrefutável, inquestionável, sem jaça, evidente, de molde a não remanesce qualquer dúvida a seu respeito. (…) Tudo deve vir comprovado com a petição inicial, razão pela qual se diz não caber o mandado de segurança, se for necessária a dilação probatória." [sem grifos no original]. Em se tratando de mandado de segurança, faz-se mister a comprovação, de plano, da certeza e liquidez do direito pleiteado, conforme posicionamento jurisprudencial: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE SEGURANÇA PRISIONAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRELIMINAR AFASTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXAME PSICOLÓGICO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. CRITÉRIOS SUBJETIVOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE DA PRETENSÃO VERTIDA COM O RITO PROCESSUAL ELEITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. EXTINÇÃO. PRECEDENTES DO TJGO.1. Constitui pressuposto específico do mandado de segurança a demonstração, de plano, da liquidez e certeza do direito que se procura ver resguardado, através de prova pré-constituída. 2. No caso em comento, não é possível aferir a observância ou não dos critérios objetivos estabelecidos pela banca examinadora, por prescindir de ampla dilação probatória nesse sentido, mediante designação de análise por profissional capacitado e juntada de outros documentos. Mandado de segurança extinto, sem resolução do mérito. (TJGO; MS 0387513-82.2015.8.09.0000; Goiânia; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis; DJGO 07/03/2016; Pág. 269). APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DOS FATOS ENSEJADORES DO ALEGADO DIREITO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DO PROCESSO. EXTINÇÃO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. ART. 267, IV, CPC. 1. A impetração do mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída acerca dos fatos alegados que sustentam o direito supostamente violado. 2. A ausência de direito líquido e certo no mandado de segurança, enquanto condição especial da ação, impõe a denegação da segurança sem resolver o mérito, em razão da falta de prova pré-constituída. (TJMG; APCV 1.0024.14.055554-1/002; Rel. Des. Jair Varão; Julg. 18/02/2016; DJEhjukhMG 04/03/2016). AGRAVO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. INDEFERIMENTO INICIAL. DENEGAÇÃO. EXTINÇÃO. Mantém-se em sede de agravo a decisão monocrática que indefere a inicial, denega o mandado de segurança e o extingue sem resolução de mérito, ante a ausência de prova pré-constituída. Agravo regimental improvido (TJAC; AgRg-MS 1000157-93.2016.8.01.0000; Ac.8.962; Tribunal Pleno Jurisdicional; Rel. Des. Samoel Evangelista; DJAC02/03/2016; Pág. 2). Na hipótese, é clarividente nos autos que o Mandado de Segurança não é a via adequada para o caso em apreço, tendo em vista que a impetrante, ora apelante, não demonstrou, peremptoriamente, a certeza e a liquidez do direito pleiteado, por meio de documentação suficiente para a comprovação dos fatos alegados, no que concerne ao suposto ato da autoridade coatora. Na verdade, as provas trazidas caracterizam-se como meros indícios dos fatos ou versões da parte interessada que, por si só, não têm autoridade de veicular o direito líquido e certo, pois são, ao menos em tese, questionáveis e contestáveis. A despeito do que alega a apelante em seus termos, no que tange à suposta ilegalidade do ato administrativo que indeferiu sua vaga como negra/parda no certame em comento, tal irregularidade, por si só, não seria capaz de alcançar o fim do direito pretendido, pelo menos na via processual eleita, face à necessidade pungente de demonstrar, também, o direito incontroverso de participar das cotas. Dessa forma, não se encontra preenchido pressuposto do mandamus, qual seja, o direito líquido e certo, demonstrado por prova pré-constituída, apta a ensejar a sua participação no concurso público, bem como encaminhar para sua nomeação e posse, como requer a impetrante. Sobre a comprovação dos fatos alegados, cumpre destacar o art. 10 da Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), in literris: Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. A aplicação do citado artigo ocorre nos casos em que estão ausentes os pressupostos processuais específicos da petição inicial do Mandado de Segurança, como, por exemplo, a insuficiência da documentação para a prova do direito alegado, a impetração do mandamus após o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, ou quando o writ atacar lei em tese, dentre outras hipóteses constantes do art. 295 do CPC. É incontestável que, ausente um dos pressupostos para constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, bem como uma das condições da ação, isto é, a prova pré-constituída, por tratar-se de ação mandamental, implica o indeferimento da inicial e a consequente extinção do processo, sem resolução de mérito, em consonância ao art. 485, I e IV, do Código de Processo Civil/2015: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; (...) IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; Nesse sentido, seguem os julgados do Superior Tribunal de Justiça acerca da ausência de prova pré-constituída: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO INTERNO DOS PARTICULARES DESPROVIDO. 1. A ordem foi denegada pela Corte de origem por não ter sido demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários para a progressão funcional pretendida. A simples alegação, desacompanhada de qualquer espécie de prova, de que a autoridade coatora agiu de forma abusiva e ilegal, não constitui elemento para evidenciar a existência de direito alegado, de forma que tais alegações deveriam ter sido veiculadas em Ação Ordinária, a qual admite dilação probatória. Portanto, o acolhimento das razões recursais é inviável na via estreita do Mandado de Segurança, ante a necessidade de dilação probatória. 2. Agravo Interno dos Particulares a que se nega provimento. (STJ; AgInt-RMS 54.254; Proc. 2017/0130800-0; GO; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 17/11/2020). ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. II - É cediço que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. III - Na hipótese em debate, não foi comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente. Ademais, eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. lV - Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações da recorrente, e da impossibilidade de dilação probatória na via do mandado de segurança, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. V - Recurso ordinário em mandado de segurança improvido. (STJ; RMS 63.891; Proc. 2020/0161678-9; MG; Segunda Turma; Rel.Min. Francisco Falcão; Julg. 27/10/2020; DJE 17/11/2020) Por todo o exposto, por entender que a via processual eleita não é a adequada para o caso em análise, demonstra-se irretocável a sentença recorrida, motivo pelo qual conheço da Apelação Cível, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade, no entanto, para negar seu provimento, mantendo inalterada a decisão em seus termos. É como voto. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator E6 + A1
02/10/2024, 00:00