Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0015733-85.2016.8.06.0136.
APELANTE: ANTONIO NETO DE SOUSA CARVALHO
APELADO: MUNICIPIO DE PACAJUS EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO Processo: 0015733-85.2016.8.06.0136 [Tutela Inibitória (Obrigação de Fazer e Não Fazer)] APELAÇÃO CÍVEL
Recorrente: ANTONIO NETO DE SOUSA CARVALHO
Recorrido: MUNICIPIO DE PACAJUS EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ESCALA DE REVEZAMENTO (12X48). PEDIDO DE ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA CF/1988, LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1/2009 E LEI MUNICIPAL Nº 367/2014. ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA TRABALHADA. ADICIONAL NOTURNO DEVIDO INDEPENDENTE DO REGIME DE ESCALAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O adicional noturno encontra guarida na Constituição Federal, art. 7º, IX c/c 39, § 3º, que o assegura como sendo direito dos trabalhadores em geral, extensível aos servidores ocupantes de cargo público; e no âmbito local, a Lei Complementar Municipal nº 1/2009, insere o adicional noturno dentre os adicionais percebíveis pelos servidores estatutários, e regulamenta o direito no art. 71. 2. Faz jus o autor ao recebimento do adicional noturno no percentual de 25% sobre o valor da hora diurna trabalhada, devendo o referido percentual incidir somente sobre as horas efetivamente laboradas em período noturno, das 22h às 5h do dia seguinte, independentemente de estar o servidor sob o regime de escala. Precedentes do TJCE. 3. É devido aos enfermeiros lotados no Hospital José Maria Philomeno Gomes o adicional de 20% (adicional de insalubridade) sobre o salário-base (art. 1º da Lei Municipal nº 367/2014). Como os enfermeiros plantonistas são remunerados por plantão, não recebendo salário-base, deve o percentual de 20% incidir sobre o valor do salário-mínimo, a fim de garantir o mínimo à categoria. Ocorre que o servidor já vem recebendo este percentual como parcela remuneratória, motivo pelo qual inexiste interesse jurídico ao Autor neste ponto. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do recurso para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator RELATÓRIO Tem-se Apelação Cível interposta contra sentença de improcedência proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pacajus no âmbito de Ação Ordinária de Cobrança. Petição inicial: narra o Promovente, servidor público municipal ocupante do cargo de Enfermeiro Plantonista lotado no Hospital José Maria Philomeno Gomes, que nunca recebeu adicional noturno e de insalubridade, devidos desde a vigência da Lei Municipal nº 367/2014, motivo pelo qual ingressou juízo. Contestação: alega impossibilidade de concessão de adicional noturno para servidores públicos em regime de jornada de trabalho diferenciada ou especial (plantão); que o enfermeiro plantonista não possui direito ao adicional de insalubridade incidente sobre o salário-base, mas sim sobre o salário-mínimo, o que já acontece. Requer a improcedência dos pedidos iniciais. Sentença: o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pacajus julgou improcedentes os pedidos por entender ser incompatível adicional noturno com gratificação de plantão e inaplicável o adicional de insalubridade aos enfermeiros plantonistas. Razões recursais: reitera a tese jurídica e pedidos inaugurais. Contrarrazões: pugna pela manutenção da sentença recorrida. Parecer ministerial de mérito opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de ser reconhecido o direito ao adicional noturno. Vieram os autos conclusos. É o relatório, no essencial. VOTO Inicialmente, no que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também, os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015[1], motivo pelo qual conheço do apelo. Conforme brevemente relatado, narra o Promovente, servidor público municipal ocupante do cargo de Enfermeiro Plantonista lotado no Hospital José Maria Philomeno Gomes, que nunca recebeu adicional noturno e de insalubridade, devidos desde a vigência da Lei Municipal nº 367/2014, motivo pelo qual ingressou juízo. O Promovente fez prova de que não percebia adicional noturno através da juntada do recibo de pagamento de salário que repousa à fl. 13, e a municipalidade Ré reconheceu que o servidor exercia suas funções em regime de escala 12 de trabalho por 48 de descanso, segundo "Escalas dos Funcionários" juntadas às fls. 46/57, referentes ao ano de 2012. Pois bem. A Constituição Federal em seu art. 7º, IX c/c 39, § 3º, assegura o adicional noturno aos trabalhadores em geral, extensível aos servidores ocupantes de cargo público, in verbis (negritei): Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) IX remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (…) §3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. No âmbito local, a Lei Complementar Municipal nº 1/2009, insere o adicional noturno dentre os adicionais percebíveis pelos servidores estatutários, e regulamenta o direito no art. 71; vejamos recorte do normativo: Da análise dos autos, resta incontroverso que o servidor trabalha sob jornada de 12hs de serviço, em plantões diurnos e noturnos alternados, por 48hs de descanso, sendo irrelevante o fato de estar sob regime de escala, desde que o serviço seja realizado entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte. Destarte, evidencia-se que faz jus o autor ao recebimento do adicional por hora noturna trabalhada no percentual de 25% (vinte e cinco) sobre o valor da hora diária trabalhada, respeitada a prescrição quinquenal, e observando que o referido percentual somente deve incidir sobre as horas efetivamente laboradas pelo autor em período noturno. Há julgados desta Corte de Justiça acerca do tema com mesma causa de pedir e mesma solução jurídica; senão vejamos: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ESCALA DE 12 (DOZE) HORAS DE TRABALHO EM SISTEMA DE REVEZAMENTO. SENTENÇA JULGANDO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL PARA CONDENAR O MUNICÍPIO DE IPAPORANGA AO PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. SENTENÇA CONFIRMADA, DEFINIÇÃO DOS HONORÁRIOS POSTERGADA PARA A FASE DA LIQUIDAÇÃO. 1. O autor labora em regime de revezamento com escalas de plantão, restando provado o trabalho desempenhado no honorário noturno e devido o pagamento do adicional correspondente ao período em que provado o desempenho de suas atividades no período noturno, respeitada a prescrição quinquenal do Decreto nº 20.910/1932. 2. Na esteira da jurisprudência consolidada na 1ª Câmara de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça, o fato de o autor trabalhar em regime de revezamento não exime a Administração do pagamento do adicional noturno. 3. Apelação conhecida e desprovida. De ofício, postergada a definição do percentual de honorários advocatícios para a fase da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, do CPC, obserrvada a majoração prevista no art. 85, § 11, do CPC. (Apelação Cível - 0001998-22.2013.8.06.0093, Rel. Desembargador(a) TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/12/2021, data da publicação: 06/12/2021) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. REMESSA NECESSÁRIA. DISPENSA. ART. 496, § 3º, III, DO CPC. ADICIONAL NOTURNO. DIREITO PREVISTO NO ART. 76 DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE IPAPORANGA. VANTAGEM DEVIDA. REGIME DE PLANTÃO. IRRELEVÂNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 213 DO STF. CÁLCULO DA VERBA QUE DEVE OBSERVAR O DISPOSTO NA LEI MUNICIPAL. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR HORA DO SERVIDOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. O cerne da questão em destrame consiste em analisar a condenação imposta ao Município demandado de proceder ao pagamento de adicional noturno, no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o vencimento base da Requerente, a partir de 18 de setembro de 2008 até a data de extinção do vínculo empregatício, ou cessação da escala de revezamento, ou trabalho noturno. 2. Inicialmente, rejeita-se a preliminar suscitada pela Edilidade de necessidade de reexame necessário da demanda, tendo em vista que o valor discutido é manifestadamente inferior à quantia de 100 (cem) salários mínimos, prevista no art. 496, §3º do CPC, motivo pelo qual entendo que restou excetuada a hipótese de reexame necessário. 3. Do cotejo dos autos da ação epigrafada, verifica-se que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ipaporanga, Lei nº. 139/2001, estabeleceu no art. 76, que é devido ao servidor que prestar serviço noturno, período compreendido entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte, o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da hora, a título de adicional de serviço noturno. 4. Demais disso, o parágrafo segundo do art. 76, dispõe que adicional é devido ainda que o serviço seja prestado em horários mistos e, de igual sorte, o STF possui entendimento sumulado no sentido de que o direito ao percebimento do adicional persiste mesmo que o servidor labore em regime de revezamento (súmula nº. 213), o que afasta a alegativa da Municipalidade de que o adicional requestado é inexigível pelo fato de a Promovente laborar em regime diferenciado, com escalas de plantão durante a semana. 5. Diante da comprovação de que a parte Autora exerce sua atividade em escala de plantão, recai sobre o Ente demandado, o dever de comprovar o pagamento dos respectivos valores ou a existência de qualquer outro fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito pleiteado, conforme art. 373, inciso II, do CPC, o que não aconteceu no feito em apreço. 6. No contexto dos autos, infere-se que o douto Juízo de piso determinou que o adicional de serviço noturno deveria incidir sobre o vencimento base da Promovente. Contudo, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município prevê que o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) será acrescido ao valor hora do servidor, motivo pelo qual o cálculo mormente a verba devida deve observar ao disposto no art. 76, caput, da Lei municipal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada quanto ao cálculo do adicional, que deve ser acrescido ao valor da hora da servidora. (Apelação Cível - 0001987-90.2013.8.06.0093, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/08/2021, data da publicação: 31/08/2021) É oportuno reiterar que o fato de o promovente laborar em escala de revezamento não obsta o pagamento do adicional noturno, entendimento este, inclusive, consolidado na Súmula nº 213/STF, a qual prevê que: "É devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento". Nesse sentido, é imprescindível destacar que a parte autora comprovou o direito alegado, enquanto o promovido não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do inciso II do art. 373 do CPC/2015. Quanto ao adicional de insalubridade, este foi regulamentado nos artigos 62 e 66 da Lei Complementar Municipal nº 1/2009; in verbis: A parte final do art. 66, dispõe que "serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica", denotando que o direito carece de regulamentação em norma local para ser exigível pelos destinatários. É de fácil compreensão que o Regime Jurídico dos Servidores não estabelece quais os servidores devem perceber o adicional de insalubridade, tratando-se, portanto, de lei genérica, de eficácia limitada, reclamando para a sua eficácia de lei específica local para esclarecer quais atividades seriam insalubres, de molde a estabelecer os respectivos percentuais. Para tanto, foi aprovada e sancionada a Lei Municipal nº 367/2014, que estabelece o pagamento de adicional de insalubridade, periculosidade e noturno aos profissionais da saúde lotados no Hospital José Maria Philomeno Gomes, cujo art. 1º tem a seguinte redação: Já o Anexo Único da referida norma adicional de insalubridade em 20% sobre o salário-base e adicional noturno em 25% sobre o salário-base, para profissionais de nível superior, exceto médicos, com programação para o mês de janeiro de 2015 e efeitos retroativos a 1º de outubro de 2014 (art. 2º), senão vejamos: Ocorre que o Enfermeiro Plantonista é remunerado por plantão, motivo que levou o juízo a quo a indeferir o pedido, pois, em seu entender, a incidência de 20% sobre o salário-base seria incompatível com a remuneração por plantão. Contudo, em meu sentir, o servidor não pode ser penalizado por mera formalidade na composição remuneratória. Assim, a fim de garantir o mínimo a categoria dos enfermeiros plantonistas lotados no Hospital José Maria Philomeno Gomes, deve o percentual de 20% incidir sobre o valor do salário-mínimo, com início do pagamento previsto para janeiro de 2015 (Anexo Único da Lei Municipal nº 367/2014) e efeitos retroativos a 1º de outubro de 2014 (art. 2º); e, como a ação foi protocolada em 2/12/2016, não há falar em incidência da prescrição sobre qualquer parcela do adicional reclamado. Pois bem. Observando os Recibos de Pagamento de Salário que repousam às fls. De ID nº 13576845, 13576846, 13576847, 13576848, 13576849), notei que o servidor já vem recebendo justamente este percentual como parcela remuneratória. Ou seja, a pretensão autoral, neste ponto, já vem sendo atendida de forma razoável pela Administração Municipal, devendo, este pedido, especificamente, ser julgado improcedente, sob pena de bis in iden. Em arremate, com relação aos honorários sucumbenciais, reza o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015 que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente deverá ocorrer a posteriori, quando de eventual liquidação do julgado. Desse modo, necessária a inversão do ônus sucumbencial, mas se revela inapropriada a fixação de tal verba neste momento, por malferir o dispositivo legal acima citado. Isto posto, conheço do apelo para dar-lhe parcial provimento, no sentido de reformar a sentença de primeiro grau apenas no sentido de julgar procedente o pedido de condenação do ente público no pagamento das horas noturnas com incidência do percentual de 25% (vinte e cinco) sobre o valor da hora diária trabalhada. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator [1] Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá: I - os nomes e a qualificação das partes; II - a exposição do fato e do direito; III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade; IV - o pedido de nova decisão.