Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0050196-17.2020.8.06.0135.
APELANTE: TAMARA BEZERRA LIMA
APELADO: MUNICIPIO DE OROS... DECISÃO MONOCRÁTICA RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível (ID nº 17806117), interposto por TAMARA BEZERRA LIMA, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Icó - CE (ID nº 17806116) que, nos autos da Ação de Obrigação de FAzer ajuizada pelo apelante, em desfavor do Município de Orós, julgou improcedente o pedido inicial, consoante se depreende: "[…] DISPOSITIVO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Ante o exposto, julgo improcedente a pretensão autoral, pondo fim à fase cognitiva do procedimento comum, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno o requerente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Todavia, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, em razão da gratuidade da justiça que ora lhe concedo. Após o trânsito em julgado, caso não haja pendências, arquivem-se os autos com as baixas devidas. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Expedientes necessários." Assim, irresignada com a referida decisão, TAMARA BEZERRA LIMA, aviou o presente recurso de apelação (ID nº 17806117), aduzindo em síntese que: i) prestou concurso público para o Município de Orós, o qual foi regido pelo EDITAL Nº 001/2019 de 07 de junho de 2019, para o cargo de FISIOTERAPEUTA, com previsão de 02 (duas) vagas, obtendo a 6ª colocação GERAL, 4ª Classificável, conforme resultado final que segue anexo; ii) mesmo existindo candidatos para o cargo de fisioterapeuta, devidamente habilitados no concurso público, ora em comento, o Município de Orós, ora Apelado, manteve 04 (quatro) fisioterapeutas contratados temporariamente; iii) foi aprovada inicialmente fora do número de vagas e, ganhou o direito subjetivo à nomeação e posse quando o Município de Orós, ora apelado, manteve FISIOTERAPEUTAS contratados de forma temporária e irregular durante todo o período de vigência do concurso público regido pelo EDITAL Nº 001/2019 de 07 de junho de 2019. No mérito, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para reformar in totum a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial da autora e condenar o município apelado na obrigação, em definitivo, de convocar, nomear e dar posse a autora, ora recorrente, no cargo de FISIOTERAPEUTA, no qual foi devidamente aprovado em Concurso Público Municipal. Contrarrazões pela manutenção da sentença. Sem parecer do Ministério Público, ante a inexistência de interesse público. É o que importa a relatar. Primeiramente, antes de adentrar ao mérito, convém analisar os pressupostos de admissibilidade do recurso.É consabido que o procedimento recursal exige o preenchimento de pressupostos específicos, necessários para que se possa examinar o mérito do recurso interposto. Portanto, torna-se imperiosa, num primeiro momento, a análise dos pressupostos recursais, em razão de constituírem a matéria preliminar do procedimento recursal, ficando vedado ao Tribunal o conhecimento do mérito no caso de não preenchimento de quaisquer destes pressupostos. Tais pressupostos são classificados como intrínsecos (cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal, inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (regularidade formal, tempestividade e preparo). Os pressupostos intrínsecos estão atrelados ao direito de recorrer, ao passo que os extrínsecos se referem ao exercício desse direito. Na hipótese dos autos, concluo que a irresignação apresentada merece conhecimento, pois atendidos todos os pressupostos. DA POSSIBILIDADE DO JULGAMENTO MONOCRÁTICO Especificamente quanto à apelação, o inciso I do art. 1.011 do CPC/2015 abre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente o recurso nas hipóteses previstas nos incisos III a V do art. 932 do CPC/2015, quais sejam: "Art. 932. Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; [...]" Referida incumbência do Relator já encontrava previsão no art. 557, do CPC de 1973. Além disso, a teor do preceituado pelo art. 926 do CPC, quanto ao dever dos tribunais de manter íntegra, uniforme, estável e coerente sua jurisprudência, ressalto que a matéria versada nestes autos já foi objeto de reiterados julgamentos nesta Corte de Justiça, o que torna possível o julgamento monocrático segundo interpretação à Súmula 568 do c. STJ. Vejamos: Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (STJ Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, Dje 17/03/2016). É que, havendo orientação consolidada sobre a matéria aqui em análise, tanto neste Sodalício quanto no Superior Tribunal de Justiça, a presente decisão monocrática certamente será a mesma proferida pelo órgão colegiado. Feitos esses esclarecimentos iniciais, entendo que o presente caso se amolda a uma das hipóteses de julgamento monocrático. Pois bem, passo ao exame do mérito. Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível (ID nº 17806117), interposto por TAMARA BEZERRA LIMA, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Icó - CE (ID nº 17806116) que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada pelo apelante, em desfavor do Município de Orós, julgou improcedente o pedido inicial. O cerne da questão cinge-se em aferir se a apelante tem direito subjetivo à nomeação no cargo efetivo de Fisioterapeuta em razão de sua aprovação em concurso público fora do número de vagas, haja vista à administração ter contratado temporariamente fisioterapeutas, durante a vigência do concurso público. A matéria controvertida ora analisada já foi sedimentada tanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quanto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas possuem mera expectativa de direito e suas nomeações dependem da conveniência e da oportunidade, ainda não exercidos pela Administração Pública, em prover seus cargos públicos, mesmo que surjam ou sejam criados durante o prazo de validade do certame. Referido entendimento foi assentado no julgamento do RE 837311, Tema nº 784, do Supremo Tribunal Federal, veja-se: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." De acordo com o entendimento jurisprudencial acima, são três as hipóteses que ensejam o direito subjetivo à nomeação do candidato, quais sejam: (a) aprovação dentro do número de vagas; (b) preterição por não observância da ordem de classificação; e, (c) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso somada de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Há de se destacar, ainda, que o mencionado julgado prevê que o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas também exsurge quando demonstrada pela Administração Pública a inequívoca necessidade de provimento de novas vagas surgidas dentro do prazo de validade do certame, desde que ausente prova de restrição orçamentária ou de algum outro obstáculo financeiro, a ser comprovado pela Administração Pública, conforme bem apontado pelo STJ quando do julgamento do MS 22813/DF, veja-se: CONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA. CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. [...] 3. No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão. 4. Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação. 5. No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia. De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos". Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos. Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7. Mandado de segurança concedido. (MS n. 22.813/DF, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 13/6/2018, DJe de 22/6/2018.) Acerca do tema, destaco, por oportuno, trechos do voto do Min. Relator do RE 837311/PI, acompanhado por maioria, veja-se: "(...) Desse modo, nenhum candidato, esteja ele dentro ou fora do número de vagas do edital, pode ficar refém de condutas que, deliberadamente, deixem escoar, desnecessariamente e, por vezes, de modo reprovável, o prazo de validade do concurso para que sejam nomeados, apenas, os aprovados em novo concurso. Se a Administração decide preencher imediatamente determinadas vagas por meio do necessário concurso, e existem candidatos aprovados em cadastro de reserva de concurso, ainda, válido, o princípio da boa-fé vincula a discricionariedade da Administração e lhe impõe o necessário preenchimento das vagas pelos aprovados no certame ainda em validade. (p. 26) A fim de que não haja dúvidas, o direito à nomeação dos aprovados fora do número de vagas do edital só nascerá, e em caráter excepcional, e mesmo que novo edital de concurso seja publicado, caso fique demonstrado que a Administração pretende e precisa efetivamente nomear candidatos durante a validade do primeiro concurso. (p. 26) Na medida em que a Administração Pública possui vagas e demonstra a necessidade de prover imediatamente os cargos, não pode deixar escoar o prazo de validade do concurso para nomear outras pessoas que não os concursados já aprovados no concurso válido. (p. 29) O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como propósito viabilizar o provimento dos cargos em período bem posterior ao do término da validade do primeiro concurso. (p. 33)" No presente caso, consoante relatado, a apelante participou do Concurso Público nº 01 de 2019 da Prefeitura Municipal de Orós/CE, para o cargo de fisioterapeuta, ficando na 4ª colocação dos classificáveis. Sustenta que o Município de Orós possui 04 (quatro) vagas para o cargo ao qual prestou o concurso, haja vista a contratação temporária de fisioterapeutas. Ademais, depreende-se que não assiste razão a Requerente em pleitear sua nomeação e posse no cargo de fisioterapeuta, com lotação na Secretaria Municipal de Saúde, no quadro de Pessoal do Poder Executivo do Município de Orós, sob o argumento de ter sido contratado fisioterapeutas temporariamente, uma vez que a contratação de fisioterapeutas temporárias não geram direito subjetivo à nomeação. Logo, entendo que não assiste razão a autora no que tange ao direito à nomeação pela presença de contratos temporários na função de fisioterapeuta. Todavia, a criação de novos cargos não enseja, necessariamente, o nascimento de direito subjetivo para a recorrente ser nomeada, uma vez que o preenchimento de tais cargos está condicionado ao interesse da Administração. Dessa forma, não há como reconhecer qualquer alegativa de direito subjetivo da agravante, persistindo apenas a expectativa desse direito. Sobre o tema, vejamos alguns precedentes das Câmaras de Direito Público desta Corte: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO QUE FORMULOU PEDIDO DE FINAL DE FILA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO DE RESERVA. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO DE FINAL DE FILA QUE NÃO GARANTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DA AUTORA. PROVIMENTO. 1. A autora se submeteu ao concurso público regido pelo Edital nº 01/2015, o qual ofertou 8 vagas para o cargo de Agente Administrativo sendo classificada no 15º lugar, portanto fora do número de oito vagas ofertadas. Sustenta que teria galgado direito subjetivo à nomeação pelo fato de o ente público demandando ter convocado candidato que estava no final da fila do concurso, antes de nomear os que a antecediam, o que, segundo afirma, teria caracterizado preterição. 3. É entendimento sedimentado na jurisprudência pátria que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica tão somente expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação, na condição de que seja comprovada a existência de vagas para efetivos. 4. Embora se cogite de uma possível preterição da ordem de nomeação, não se pode assegurar ter havido, tendo em vista que todos os classificados foram nomeados e que o pedido de final de fila somente coloca o requerente no último lugar dos classificados, o que não abrange os candidatos classificáveis, como é o caso da apelada, que ficou na 8ª colocação do cadastro dereserva. 5. No mais, a candidata não demonstrou a existência do número de vagas para servidor efetivo suficiente à sua colocação no certame, o que reforça a ausência de direito subjetivo à nomeação pretendida. 6. Apelação Cível conhecida e provida. Improcedência do pleito autoral. Fixação equitativa dos honorários no montante de R$1.000,00 (mil reais), os quais ficam suspensos por ser a apelada beneficiária da gratuidade da justiça. (TJCE, AC nº. 0000585-60.2019.8.06.0061, Relatora: Desa. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara de Direito Público, DJe: 10/02/2021) EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL QUE NÃO ASSEGURA, DE PLANO, O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DEPRETERIÇÃO E DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E DISPONÍVEIS PARA PROVIMENTO. REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E PROVIDOS. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO. 1. O cerne da controvérsia cinge-se a analisar se a candidata, classificada além das vagas oferecidas pelo edital, detém o direito líquido e certo à nomeação no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais do Município de Carnaubal/CE. 2. Na hipótese vertente, colhe-se do acervo probatório que a apelada foi classificada na 26º posição, portanto fora do número total de 18 (dezoito) vagas oferecidas para o cargo pretendido no Edital nº 001/2015. 3. A esse respeito, em sede de repercussão geral, o Tribunal Pleno do STF, no julgamento de mérito do RE 837311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 18/04/2016, consolidou a orientação de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016), o que não ocorre no caso dos autos. 4. Não obstante a juntada de documentos do portal de transparência do Município noticiando a existência de 07 (sete) servidores a título precário exercendo o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais durante o prazo de validade do certame, a documentação não autoriza, por si só, a conclusão de que estas contratações tenham sido para o exercício permanente de cargo efetivo, que sejam ilícitas por inobservância às hipóteses legais e, por conseguinte, que tenha ocorrido a alegada preterição. Ademais, embora a autora alegue na exordial a desistência da candidata classificada na 3ª (terceira) colocação, inexistem provas aptas a comprovar a desistência de candidatos melhor classificados. 5. Nesse contexto, como não restou comprovada a existência de cargos vagos e disponíveis para provimento em número bastante para alcançar sua colocação, não é cabível ao Poder Judiciário determinar a criação de cargos públicos, a fim de determinar a nomeação de servidores em cadastro reserva. Desse modo, a mera expectativa de direito da candidata não se convolou em direito à nomeação no sobredito cargo. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça. 6. Remessa necessária e apelo conhecidos e providos. Sentença reformada para julgar improcedente a ação. (TJCE, AC e RN nº. 0000053-23.2018.8.06.0061, Des. FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara de Direito Público, DJe: 02/02/2021) Portanto, tendo sido aprovada a apelante na lista do cadastro de reserva do concurso público em referência (Edital nº 001/2019), não há de se falar em direito subjetivo à convocação, nomeação e posse em razão de aprovação, uma vez que não houve, conforme demonstrado, a comprovação cumulativa dos dois pressupostos exigidos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso. À vista do exposto, conheço do recurso interposto para, com fundamento no art. 932, inciso IV, alínea b, do Código de Processo Civil c/c a jurisprudência consolidada do STJ (súmula 568), para no mérito, NEGAR - LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator