Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0170496-56.2019.8.06.0001.
AUTOR: FORTBRASIL ADMINISTRADORA DE CARTOES DE CREDITO S/A POLO PASSIVO:
REU: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM SENTENÇA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Defeito, nulidade ou anulação] POLO ATIVO:
Vistos, etc. Tratam estes autos de ação anulatória ajuizada por FORTBRASIL ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S.A, contra o MUNICÍPIO DE FORTALEZA, todos qualificados na inicial. Alega a autora que é pessoa jurídica de direito privado e que se dedica à atividade de prestação de serviços de administração de cartões de crédito, consoante os documentos em anexo no Id. 38102246 a 38102249, sendo, portanto, contribuinte de ISSQN. A Requerente afirma que, no dia 06 de julho de 2009, com arrimo no art. 6º da Instrução Normativa nº 01/2005 (que dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e sobre os procedimentos fiscais relativos aos tributos municipais administrados pela Secretaria de Finanças do Município de Fortaleza - SEFIN), foi expedida a Ordem de Serviço nº 2009.000972 pelo Gerente da Célula de Gestão ISSQN da SEFIN - Fortaleza, Sr. Ney Lopes Barbosa Júnior, para que fosse executado procedimento de fiscalização na empresa autora do período de 11/2004 a 07/2009, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da ciência do contribuinte. (Cópia integral do processo administrativo no id. 38102250 a 38102262). A Requerente aduz, ainda, que a supramencionada autoridade designou a Auditora de Tributos Municipais, Sra. Maria do Carmo Sousa Batista, para proceder, no prazo de 10 dias, a emissão do respectivo Termo de Início de Procedimento Fiscal. A fiscal designada para a persecução da ação fiscal exarou o Termo de Início de Procedimento Fiscal, no dia 14 de julho de 2009, com o prazo de conclusão de 90 (noventa) dias a contar da ciência do sujeito passivo, que se deu no dia 14 de julho de 2009. Informa também que faltando 06 (seis) dias para o término do prazo de 90 (noventa) dias frisados no Termo de Início de Fiscalização, a auditora, vislumbrando não concluir o procedimento fiscalizatório tempestivamente, exarou Termo de Prorrogação de Procedimento Fiscal no dia 06 de outubro de 2009, prorrogando o procedimento fiscal por mais 90 (noventa) dias. E é exatamente neste termo de prorrogação de procedimento fiscal que se encontra a ilegalidade que se pretende vergastar nesta demanda, posto que a auditora fiscal usurpou a competência para prorrogar o procedimento fiscal. Pretende ao final a anulação de todos os atos administrativos atinentes e subsequentes à Ordem de Serviço nº 2009.000972 aos Processos Administrativos nºs 1204/2010, 19891/2010, 41638/2010, 57630/2010 e 87777/2010. Regularmente citado, o Município de Fortaleza, apresentou contestação no id. 38102141. Petição da parte autora no id. 38102144 requerendo a apreciação da tutela de urgência. Despacho de id. 38102147 intimando a parte autora para, se manifestar sobre potencial declínio da competência para uma das Varas da Execução Fiscal desta Comarca. Petição da requerente de id. 38102235 concordando com o declínio da competência deste juízo para processar e julgar a demanda. Decisão de Id. 38102226 declinando a competência para uma das Varas de Execuções Fiscais. No id. 38102023, a autora apresentou Réplica. Decisão de id. 38102159 da 4ª Vara de Execuções Fiscais suscitando o conflito negativo de competência. Decisão de ID. 38102128 deste Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública indeferindo o pedido de tutela de urgência. Decisão monocrática, da lavra do Desembargador Inácio de Alencar Cortez Neto, de id. 38102133 a 38102136 determinando a suspensão dos autos até o julgamento do mérito do presente recurso de conflito de competência pela 3º Câmara de Direito Público. Em decisão de id. 38102163 a 38102170, o Desembargador Inácio de Alencar Cortez Neto, acolheu o conflito, para declarar a competência do Juízo da 12ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, para processar e julgar o presente feito. As partes foram intimadas acerca das provas que ainda desejariam produzir (id. 38102230), apenas a parte requerida manifestou-se no id. 38102238, informando que não tem mais provas a produzir. No id. 38102154 anunciou-se o julgamento antecipado da lide. O Douto Representante do Ministério Público, deixou de se manifestar na ação (id. 53809606). É o relatório, passo a decidir. No tocante ao caso, a parte requerente interpôs ação ordinária contra o Município de Fortaleza, com pretensão de que sejam anulados autos de infração contra si lavrados. Ela fundamenta o seu pleito em vícios formais, que invalidariam a autuação realizada pelo Município de Fortaleza: a) a autuação teria resultado de procedimento no qual a primeira prorrogação do termo de fiscalização teria sido realizada por autoridade que não seria competente; b) teria havido uma segunda prorrogação, que não seria permitida por instrução normativa. No momento, cumpre frisar que a alegação de ausência de competência e da impossibilidade de uma segunda prorrogação fora fundamentada na Instrução Normativa n. 1, de 23 de Setembro de 2005. Vejamos: Art. 4° Os procedimentos fiscais terão os seguintes prazos para sua conclusão: (Redação dada pelo Inciso I do art. 1º da Instrução Normativa 01/2008). I - até 90 (noventa) dias, nos casos de fiscalização; II - até 30 (trinta) dias, nos casos de diligência. Parágrafo Único. Os prazos de que trata este artigo poderão ser prorrogados uma única vez, pelas seguintes autoridades, observados, em cada prorrogação, os prazos máximos estabelecidos neste artigo. I - Coordenador de Administração Tributária; II - Gerentes das Células de Gestão; e III - Supervisores da Supervisão de Planejamento e Acompanhamento de Fiscalização (SUPLAF), observadas suas atribuições na gestão dos tributos que administram. (gn) Inicialmente, destaca-se que em momento algum a parte autora considera prejuízo a si em decorrência dos vícios formais que alega. Mostra-se, ainda, indispensável dizer que no contexto do atual Estado Democrático de Direito, o processo é compreendido como instrumento, e não como finalidade em si, o que era característico de um processo legalista axiologicamente neutro, próprio ao liberalismo nos seus primórdios. Ou seja, no Estado Democrático de Direito, em que a dignidade, e não a legalidade e a segurança é o fim último do direito, o formalismo adquire caráter instrumental: passa a ser analisado na sua aptidão para assegurar a correta aplicação do direito. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca do assunto de que o vício formal não é suficiente para se tirar a validade do ato. Antes, é necessário que dele tenha ocorrido prejuízo à parte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PETIÇÃO AVULSA. DESNECESSIDADE. DESERÇÃO. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE REVISÃO NO JULGAMENTO SEM PREJUÍZO PARA A PARTE. NULIDADE INEXISTENTE. 1. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 2. É viável a formulação, no curso do processo, de pedido de gratuidade da justiça na própria petição recursal, dispensando-se a exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do feito. Precedente da Corte Especial. 3. Pela fundamentação do acórdão recorrido houve deferimento da gratuidade da justiça, não havendo que se falar em deserção recursal. 4. Não é dado à parte apontar nulidade processual em outra oportunidade que não a primeira, logo após ter pleno conhecimento do suposto vício. Ademais, sem prejuízo, não há nulidade a ser declarada. Precedentes. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (AgInt no REsp 1682812/MA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 22/03/2019) (gn) HABEAS CORPUS. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 90 DA LEI N. 8666/93 E NO ART. 1º, X, DO DECRETO-LEI 201/67. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. SUPOSTA IRREGULARIDADE NA INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. VÍCIOS DA INVESTIGAÇÃO NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. INICIAL ACUSATÓRIA QUE ATENDE AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. TESE AFASTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO DE ABSORÇÃO DO CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO PELO CRIME DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DOS TIPOS PENAIS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Nos termos da inicial acusatória, o paciente, na qualidade de Prefeito - em conluio com a Comissão de Licitação e com a Comissão de Avaliação da Prefeitura de Nova Ponte/MG, bem como com diversos particulares - teria executado um esquema continuado de fraude a licitações para dilapidar o patrimônio público mediante a alienação de imóveis subavaliados, gerando um prejuízo ao erário de R$ 892.018,69 (oitocentos e noventa e dois mil, dezoito reais e sessenta e nove centavos). No presente writ, a defesa alega: nulidade dos atos investigatórios em razão de instauração do inquérito por servidora administrativa do Ministério Público do Estado de Minas Gerais; inépcia da inicial; e ausência de justa causa para a ação penal. 2. O relator da ação penal originária não identificou irregularidade, considerando a normatização interna do órgão ministerial e prestigiou a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ segundo a qual vícios das investigações não contaminam a ação penal. Ademais, frise-se que, no caso concreto, a defesa não alegou qualquer prejuízo suportado pelo paciente, uma vez que a servidora agiu no cumprimento de determinação do Procurador Geral de Justiça. Destarte, não se identifica nulidade da ação penal em razão de suposta instauração irregular do procedimento investigatório, quer porque vícios das investigações não contaminam a ação penal, quer porque não se logrou demonstrar eventual prejuízo sofrido pelo paciente em atenção ao brocardo jurídico "pas de nulitté sans grief". Precedentes. 3. Esta Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade. É certa, ainda, a possibilidade de trancamento da persecução penal nos casos em que a denúncia for inepta, não atendendo o que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, o que não impede a propositura de nova ação desde que suprida a irregularidade. 4. A simples leitura da denúncia deixa claro que o Parquet Estadual, por diversas vezes, apontou na peça inaugural prova da materialidade e indícios de autoria descrevendo expedientes que, em tese, demonstram existência de fraude apta a caracterizar a frustração do caráter competitivo da licitação. Destarte, estão preenchidos os requisitos da denúncia especificados no art. 41 do CPP. Na espécie, o Ministério Público apurou que a prática delitiva reiterada consistia em subavaliar os imóveis a serem alienados, sob a falsa justificativa de estarem ocupados, para, mediante procedimento licitatório fraudulento, serem arrematados por pessoas previamente determinadas, o que denota frustração à competitividade. A corroborar a fraude e prévio ajuste entre o paciente e arrematantes dos imóveis nos certames, a acusação afirma ainda que muitos dos imóveis foram posteriormente revendidos a pessoas ligadas ao próprio acusado. 5. Quanto ao pedido de trancamento da ação penal ao argumento de falta de justa causa - porque o prefeito não teria agido com dolo, haja vista que estava amparado por pareceres jurídicos - a via estreita do writ é inadequada à apreciação da existência do elemento subjetivo do tipo, uma vez que a análise dessa questão demandaria revolvimento fático probatório. A ausência de dolo e de indícios de autoria apta a ensejar o trancamento da ação penal, deve ser aferível ao primeiro contato, sem esforço interpretativo, sob pena de se realizar um julgamento antecipado do mérito, sem instrução probatória. Precedentes. 6. À luz da jurisprudência do STJ, o delito descrito no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, é formal, bastando para se consumar a demonstração de que a competição foi frustrada, independentemente de demonstração de recebimento de vantagem indevida pelo agente e comprovação de dano ao erário. Precedentes. 7. Pedido de absorção do crime de responsabilidade de prefeito pelo crime licitatório não acolhido. Além de ser facilmente percebido que o crime de responsabilidade de prefeito possui pena cominada em abstrato mais grave, esta Corte Superior de Justiça tem entendido que os crimes descritos na Lei de Licitação e na Lei que trata dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos possuem objetividade jurídica diversa. Precedentes. Ademais, ainda que houvesse concurso aparente de normas, conforme alegam os impetrantes, seria prematuro o STJ substituir-se às instâncias ordinárias, a quem compete o revolvimento fático probatório, para decidir sobre a configuração em tese de um ou outo delito. 8. Em resumo, denúncia narra de forma clara a prática de fraude ao caráter competitivo da licitação, crime formal, bem como o dano ao erário, de modo a permitir que o paciente defenda-se dos fatos descritos. Ademais, magistrado não está adstrito à capitulação jurídica feita pelo Ministério Público, razão pela qual seria absolutamente precipitada qualquer decisão do STJ acerca do delito efetivamente praticado, bem como sobre o concurso de crimes, antes mesmo de o Tribunal Estadual analisar as provas constantes dos autos. 9. Ordem denegada. (HC 341.341/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018) (gn). Assim, estando exposto que o vício formal não é suficiente para se tirar a validade do ato, sendo necessário que dele tenha ocorrido prejuízo à parte. Ressalto, ainda, que sob o risco da redundância: a forma é, meramente, instrumental, e não finalidade em si. Ainda vale considerar que o caráter instrumental recua em se tratando de procedimentos que possuam por objeto direito indisponível, posto que de relevância pública. Trago o que diz a Lei 9.784, de 29/01/99, de que em processo administrativo o formalismo é moderado: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; (gn) A respeito do processo administrativo, à invalidação do ato não é suficiente o vício formal, ainda importa arguir se a parte demonstrou o prejuízo que teria sofrido. Senão o fez, permanece a presunção de veracidade e legitimidade que socorre os atos administrativos. Até porque, no caso, está-se a tratar, propriamente, de procedimento de natureza inquisitorial, cuja defesa fica postergada para momento posterior, no processo administrativo tributário. Nesse sentido, os vícios alegados em nada teriam prejudicado o direito de defesa da parte autora, de maneira a configurar o prejuízo necessário à invalidação: a defesa ressalta-se, fica postergada para momento posterior ao lançamento (autuação), quando o contribuinte o impugna, dando lugar ao processo administrativo tributário. Ademais, é significativo o fato de que a parte promovente sustenta o vício formal com esteio em instrução normativa. No entanto, a instrução normativa é norma, de âmbito interno, utilizada para regular o funcionamento dos órgãos da administração pública. Ou seja, seus efeitos não se estendem aos particulares. No presente caso em analogia ao que se fala do legislativo, pode-se dizer que a instrução normativa trata de assuntos interna corporis, que por dizer respeito apenas ao seu funcionamento interno, não se mostra apta a prejudicar direitos e garantias dos cidadãos. E quanto ao ato interna corporis do legislativo, já se firmou a jurisprudência do STF: EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. INSTALAÇÃO E COMPOSIÇÃO DE COMISSÃO ESPECIAL. SUPOSTA NECESSIDADE DE PLENO FUNCIONAMENTO DAS COMISSÕES PERMANENTES. INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS REGIMENTAIS DA CASA LEGISLATIVA. ATO INTERNA CORPORIS, NÃO SUJEITO AO CONTROLE JUDICIAL. SEPARAÇÃO DE PODERES. ORDEM DENEGADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Poder Judiciário não possui competência para sindicar atos das Casas Legislativas que se sustentam, unicamente, na interpretação conferida às normas regimentais internas. Precedentes: MS 25.144 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 28.02.2018; MS 31.951 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31.08.2016, MS 24.356, Relator Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 12.09.2003. 2. A inexistência de fundamento constitucional no ato emanado do Poder Legislativo, cujo alicerce decorre unicamente da exegese do Regimento Interno das Casas Legislativas, revela hipótese de ato interna corporis insindicável pelo Poder Judiciário. 3. In casu, a despeito de o impetrante invocar o art. 58, caput, da CRFB/1988, para amparar seu direito líquido e certo, o ato coator está baseado na interpretação dos arts. 33, §§ 1º e 2º, e 34, § 1º do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, que só deve encontrar solução no âmbito do Poder Legislativo, não ficando sujeito à apreciação do Poder Judiciário. 4. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO. (MS 35581 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 21-06-2018 PUBLIC 22-06-2018) (gn) Assim, por entender que se trata de norma interna, cujo objeto é o funcionamento do órgão da administração fazendária: a instrução normativa impõe normas disciplinares dirigidas ao funcionalismo público. E desta feita,
trata-se de assunto interna corporis, inapto de prejudicar direitos dos cidadãos. Conclui-se que o vício formal alegado é insuscetível de prejuízo e, por consequência, de ser anulado.
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE a presente demanda proposta por FORTBRASIL ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S.A contra o MUNICÍPIO DE FORTALEZA. Custas adimplidas (id. 38102462). Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados em valor de 10% (cinco por cento) sobre o valor da causa. P.R.I. Fortaleza/CE, data da assinatura digital. Demétrio Saker Neto Juiz de Direito