Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0194268-48.2019.8.06.0001.
RECORRENTE: MERCADINHO IRMAOS GEMEOS LTDA - EPP
RECORRIDO: ESTADO DO CEARA EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Inominado para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF. DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ ALISSON DO VALLE SIMEÃO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0194268-48.2019.8.06.0001
RECORRENTE: MERCADINHO IRMAOS GEMEOS LTDA - EPP
RECORRIDO: ESTADO DO CEARA EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ART. 155, § 2º, III, DA CF. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DEFINIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 745). JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. RECURSO INOMINADO AUTORAL CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Inominado para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Fortaleza, (data da assinatura digital). ALISSON DO VALLE SIMEÃO Juiz Relator RELATÓRIO Relatório formal dispensado, com fulcro no art. 38 da Lei nº 9.099/95.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal Nº CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Trata-se de ação, em que, em resumo, alega a parte autora que, na qualidade de pessoa jurídica de direito privado, atua no ramo varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercado. Para a consecução do seu mister, utiliza diuturnamente, como um de seus principais insumos a energia elétrica, motivo pelo qual mantém junto à Companhia Energética do Ceará - ENEL, contrato atinente ao fornecimento desse bem, sendo certa a incidência do ICMS sobre as respectivas aquisições. Defende que, ao arrepio da Constituição Federal de 1988, notadamente no que diz respeito ao princípio da seletividade em função da essencialidade do serviço, o Autor vem sendo onerado indevidamente pelo referido tributo, mediante a cobrança de uma alíquota de 27% (vinte e sete por cento) sobre as mencionadas aquisições. Assevera que à luz do princípio da seletividade, o ICMS, além de mirar o abastecimento de dinheiro dos cofres públicos, deve variar de modo que, por exemplo, operações mercantis com produtos essenciais (alimentos básicos, remédios, energia etc.), venham a ser menos tributadas que operações mercantis com produtos voluptuários (bebidas alcoólicas, cigarros etc.), algo que o Estado do Ceará está a desrespeitar quando onera a energia elétrica com uma alíquota de 27% (vinte e sete por cento). Pelo juízo primevo, sobreveio sentença de improcedência (Id nº 4712987). Agora, por meio de Recurso Inominado (Id nº 4713064), busca a PARTE AUTORA, reverter o resultado do decisum impugnado. Contrarrazões acostadas Id nº 4713065. É o necessário. VOTO Inicialmente, conheço do Recurso Inominado, por preencher os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. A controvérsia dos autos, trata-se da discussão acerca da possibilidade de redução da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica pelo Poder Judiciário, com fundamento no princípio da seletividade. Esta Turma Recursal, até pouco tempo, vinha aplicando o entendimento de que não caberia ao Poder Judiciário redefinir ou equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo, conforme era a posição também das Câmaras de Direito Público do TJ/CE. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão acerca do mérito da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 714.139-SC (Tema nº 745), ocasião em que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso, para reconhecer o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), conforme previsto na Lei Estadual nº 10.297/1996, do Estado de Santa Catarina. Senão vejamos: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço emrazão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICOREPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022). Dessa forma, considere-se que a norma processual vigente determina aos magistrados a observância dos acórdãos proferidos em julgamento de recursos extraordinários, bem como, sendo proferido acórdão em discordância à tese do Supremo, fixada com repercussão geral, determina que seja o processo com recurso extraordinário interposto encaminhado para juízo de retratação: CPC, Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...) III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; CPC, Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (...) II encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (...). Por isso, deve-se acolher a tese autoral, para reconhecer que, em virtude da essencialidade, não pode a legislação estadual estabelecer em relação ao ICMS incidente sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, alíquotas superiores às das operações em geral. Como, neste caso, o ajuizamento da ação se deu antes do marco temporal indicado pelo STF, 05/02/2021, deve-se promover a reforma da sentença. Cito julgados recentes do Tribunal de Justiça Alencarino nesse sentido: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. JUÍZODE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II DO CPC. ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, "D" DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃOGERAL (TEMA 745). ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE FIRMADA PELO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITODA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO REFORMADA. PROVIMENTODO APELO DA PARTE AUTORA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDOS AUTORAIS. RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ PREJUDICADO. JUÍZODE RETRATAÇÃO POSITIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1-
Cuida-se de devolução dos autos pela Vice-Presidência a esta Câmara Julgadora para reapreciação da questão do alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, nos termos do inciso II do art. 1.040 do Código de Processo Civil, considerando o TEMA 745 (RE nº 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio). 2- Constata-se que o acórdão anteriormente proferido contraria a referida tese de eficácia vinculante, o que justifica a prolação de um juízo de reconsideração, na forma do art. 1.040, II, do CPC. 3- Dessa forma, emrazão do precedente vinculante acima mencionado, adota-se a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral vigente. 4- Em virtude da modulação dos efeitos no julgamento do tema 745/STF, convém destacar que a ação de que cuidamos presentes autos foi ajuizada aos 25/10/2017, ou seja, muito antes do marco temporal estabelecido, razão pela qual a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. 5- Juízo de retratação realizado. Apelação da parte autora provida para que seja aplicado ao caso o Tema 745 da repercussão geral (RE n. 714.139/SC). Arbitramento de honorários sucumbenciais exclusivamente em favor dos advogados da autora. 6- Recurso de apelação do Estado do Ceará prejudicado. Ente público decaiu integralmente, não fazendo jus a honorários sucumbenciais. (TJ/CE, Apelação Cível nº 0180277-73.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 10/10/2022, data da publicação: 10/10/2022). EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ, QUE ALEGA OBSCURIDADE ACERCA DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTODO RE Nº 714.139 (TEMA 745). APLICABILIDADE IMEDIATA. DEMANDA AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 493 E 927, III, AMBOS DO CPC/2015. REFORMA DO ACÓRDÃO EMBARGADO, DE OFÍCIO, PARA JULGAR PROCEDENTE O RECURSO DE APELAÇÃOINTERPOSTO PELA AUTORA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. (TJ/CE, Embargos de Declaração Cível nº 0115654-34.2016.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 28/09/2022, data da publicação: 28/09/2022). EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. REEXAME DE ACÓRDÃO (ART. 1.040, II, CPC). ICMS. ALÍQUOTA DE 27% (VINTE E SETE POR CENTO) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA ANTERIOR A 05-02-2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL. IRREGULARIDADE DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA FECOP. ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. RECONHECIDO O DIREITO A RESTITUIÇÃO DOINDÉBITO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSOCONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJ/CE, Apelação Cível nº 0186640-13.2016.8.06.0001, Rel. Desembargadora MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022). A propósito do adicional de 2% (dois por cento) do FECOP, considere-se que a Lei Complementar Estadual nº 37/2003, acabou por equiparar o fornecimento de energia elétrica a produtos e serviços supérfluos, o que não condiz com o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, quando da fixação da tese do tema nº 745 da repercussão geral. Em virtude da aplicação da referida tese, que considerou a essencialidade dos bens e serviços em comento (no caso, a energia elétrica), contraditório seria manter o adicional do FECOP. Senão vejamos a jurisprudência mais recente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA CONFORME ESSENCIALIDADE DO BEM OU SERVIÇO. JULGAMENTO PELO STF DO MÉRITO DO RE 714.139-SC EMREGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE VINCULANTE (TEMA 745). AFASTAMENTO DA COBRANÇA DODIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA FECOP. SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM JUROS MORATÓRIOS DE 1%. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR DA CAUSA ILÍQUIDO. ART. 85, §4º, II DO CPC. APELAÇÕES PROVIDAS. (TJ/CE, Apelação nº 0178514-71.2016.8.06.0001, Rel. Desembargador WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 23/05/2023). Diante dessas razões, voto pelo conhecimento e provimento do Recurso Inominado interposto, reformando a sentença de origem, para JULGAR PROCEDENTE a ação, devendo o ente público se abster de aplicar a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) sobre as operações de aquisição de energia, bem como condenando-o à restituição dos valores pagos a maior, devendo ser aplicada a taxa Selic, como indexador único a englobar juros e correção monetária, em conformidade ao Art. 3º, da EC nº 113/2021, respeitada a prescrição quinquenal. Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios, a teor do disposto no artigo 55 da Lei n. 9.099/95. É como voto. (Local e data da assinatura digital). ALISSON DO VALLE SIMEÃO Juiz Relator