Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: LUIZ CARLOS VIEIRA TOME
REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA SENTENÇA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 3034230-69.2023.8.06.0001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Vistos, etc. Relatório formal dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009. Impende registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO aforada pelo requerente em face do requerido, todos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando pela declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança da Difal de ICMS nas operações descritas na inicial, bem como a restituição dos valores recolhidos. O requerido não apresentou contestação. Instado a se pronunciar, o Ministério Público opinou pela improcedência do feito. Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC. A controvérsia consiste em determinar se a parte autora, pessoa física que não exerce com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços inseridos no âmbito de incidência do ICMS, pode ser considerada sujeito passivo do mencionado tributo quanto à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário dos bens e serviços destinados a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, e a alíquota interestadual (DIFAL), inserido na CF/88 por meio da EC 87/15. Para melhor compreensão do tema, confira-se a redação constitucional pertinente: CF/88: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [destaquei] Por sua vez, dispõe a Lei Complementar nº 87/96, acerca do contribuinte do ICMS: Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. § 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. § 2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de contribuinte do imposto; II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto. [destaquei] Registre-se que a autorização constitucional para cobrança do DIFAL de consumidor final, ainda que não contribuinte ordinário do ICMS, carece de regulamentação por meio de Lei Complementar, nos termos do art. 146, III, "a" da CF/88: Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Esse foi o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE 1287019 RG (Tema 1093), in verbis: EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (grifou-se) (STF RE 1287019; Órgão julgador: Tribunal Pleno; Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO; Redator(a) do acórdão: Min. DIAS TOFFOLI; Julgamento: 24/02/2021; Publicação: 25/05/2021) Desse modo, extrai-se dos dispositivos e da jurisprudência colacionados que o autor, na condição de consumidor final da operação, eis que adquirente das lanchas para uso particular, não ostenta o posto de constribuinte do DIFAL de ICMS, considerando que este é reservado para o destinatário da mercadoria, apenas se contribuinte habitual do imposto, sendo atribuída ao remetente do bem nas demais situações, como a que versa nestes autos. Ademais, tal situação não fora modificada pela Lei Complementar nº 190/2022, que manteve tal panorama em relação aos contribuintes do imposto em debate. Contudo, embora não seja considerado contribuinte do ICMS, tal fato não conduz a procedência do pedido formulado na exordial. Isso porque, compulsando os autos, vislumbra-se que o imposto, referente ao DIFAL, era devido ao Estado do Ceará, ainda que por pessoa distinta daquela que arcou com o seu pagamento. Com efeito, a primeira operação, que ensejou a emissão da nota fiscal de ID: 71072352, ocorreu em 2020, ou seja, sob o panorama apreciado pelo STF no âmbito do Tema 1093, tendo o tribunal modulado dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, do Covêncio CONFAZ ICMS nº 93/2015, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022). Assim, considerando que houve modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cláusula segunda do Covêncio CONFAZ ICMS nº 93/2015, cláusula esta que estabelecia o dever de recolhimento para a unidade federada de destino do imposto correspondente ao DIFAL, verifica-se a higidez da referida cobrança quanto a primeira operação realizada, de forma que o tributo deveria ter sido recolhido pela empresa F.MARINE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS EM RECUPERACAO JUDICIAL LTDA. Em relação à segunda operação, que acarretou na emissão na nota de ID: 71072347, verifica-se que esta já ocorreu sob a égide da Lei Complementar nº 190/2022, razão pela qual aplica-se ao caso o teor do art. 4º, § 2º, II, da LC nº 87/96, em sua redação atual, resultando, igualmente, na obrigação da empresa F.MARINE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS EM RECUPERACAO JUDICIAL LTDA em recolher o DIFAL de ICMS correspondente ao Estado do Ceará. Dessa forma, no caso dos autos, não houve cobrança indevida de tributo, uma vez que o imposto corrrespondente ao DIFAL era devido ao Estado do Ceará. Além disso, convém mencionar que o referido ente não efetuou ato de cobrança dirigido ao promovente, na medida que o lançamento fora efetuado no nome do contribuinte do imposto, qual seja F.MARINE INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS NAUTICOS EM RECUPERACAO JUDICIAL LTDA, conforme se observa do documento anexado junto ao ID: 71072346. Assim, ainda que tenha arcado com o ônus do imposto, o autor não era contribuinte de direito, carecendo, assim, de legitimidade para pleitear eventual restituição, ainda que a exação fosse considerada indevida, não sendo este o caso dos autos. Portanto, compreendendo que o pagamento fora indevido, competia ao autor ajuizar a competente ação de regresso em face do real contribuinte do imposto, que auferiu o benefício econômico no caso concreto, uma vez que não arcou com o ônus da exação, nos termos do art. 884, do Código Civil.
Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, na fora do art. 487, I, do CPC. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art.55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009. Publique-se. Registre-se. Intimem-se, e ciência ao Ministério Público. Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Fortaleza, 20 de junho de 2024. Jamyerson Câmara Bezerra Juiz de Direito