Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0149048-27.2019.8.06.0001.
RECORRENTE: MAX PÃES PANIFICADORA LTDA
RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ EMENTA: ACÓRDÃO: Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em juízo positivo de retratação, conhecer o recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA PROCESSO Nº 0149048-27.2019.8.06.0001
RECORRENTE: MAX PAES PANIFICADORA LTDA
RECORRIDO: ESTADO DO CEARÁ RELATOR: JUIZ MAGNO GOMES DE OLIVEIRA RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ART. 155, §2º, INCISO III DA CF. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DEFINIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139/SC, SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 745). JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em juízo positivo de retratação, conhecer o recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator Acórdão assinado pelo juiz relator, na forma do art. 61 do Regimento Interno do Fórum das Turmas Recursais do Estado do Ceará. Fortaleza, 09 de setembro de 2024. Magno Gomes de Oliveira Juiz Relator RELATÓRIO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal Nº CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Trata-se de recurso inominado (ID 4774409) interposto para reformar sentença (ID 4774382) que julgou improcedente o pleito autoral consistente em declarar inexistente a obrigação do autor de suportar, quando da aquisição de energia elétrica, a alíquota de 27% (vinte e sete por cento), devendo incidir, tão somente, a alíquota geral de 17% (dezessete por cento) sobre o mencionado serviço, fazendo-o sob a fundamentação dos princípios da essencialidade e da seletividade. Em julgamento colegiado, no acórdão (ID 4774036) foi negado provimento ao recurso da parte autora, mantendo inalterada a sentença. Com efeito, a Presidência desta Turma Recursal Fazendária determinou o retorno dos autos para possível juízo de retratação, diante do julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745) pelo Supremo Tribunal Federal (STF), o qual reconheceu o direito ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), conforme previsto na Lei Estadual nº 10.297/1996, do Estado de Santa Catarina. É o relatório. Passo ao reexame da matéria. VOTO: Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da lei 9.099/95, conheço o recurso inominado interposto, nos termos do juízo de admissibilidade anteriormente exercido (ID 4774036). Quanto ao mérito, esta Turma Recursal vinha aplicando o entendimento de que não caberia ao Poder Judiciário redefinir ou equiparar alíquotas de tributos, atuando como legislador positivo, conforme ementa do acórdão: EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA. PRETENSÃO À REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE 27% PARA 17%. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO PODER LEGISLATIVO, RESTANDO O PODER JUDICIÁRIO IMPOSSIBILITADO DE ATUAR COMO LEGISLADOR ATIVO. REJEIÇÃO DA TESE AUTORAL COM BASE NO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 0000497-45.2018.8.06.0000. RESSALVADA CONVICÇÃO PESSOAL DIVERSA DA RELATORA. RECURSO INTERPOSTO PELO ENTE ESTATAL CONHECIDO E PROVIDO. INOMINADO PELA PARTE AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. Contudo, em que pese meu entendimento ora explanado, reitero meu respeito à hierarquia da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 714.139/SC, razão pela qual me curvo, no caso em tela, ao precedente em questão, ao passo em que realizo o juízo de retratação nos termos da decisão do STF abaixo transcrita: EMENTA. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Por tais razões, a tese autoral deve ser acolhida, para reconhecer que, em face do princípio da essencialidade, não pode a legislação estadual estabelecer alíquotas superiores ao das operações em geral, em relação ao ICMS incidente sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação. Verifico que o ajuizamento da presente ação se deu antes do marco temporal indicado pelo STF, 05/02/2021. Logo, deve a sentença ser reformada. Nesse sentido: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II DO CPC. ARTIGOS 150, INCISO II, E 155, § 2º, INCISO III, "D" DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 745). ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE FIRMADA PELO STF. DEMANDA AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE IMEDIATA. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO REFORMADA. PROVIMENTO DO APELO DA PARTE AUTORA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDOS AUTORAIS. RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ PREJUDICADO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1-
Cuida-se de devolução dos autos pela Vice-Presidência a esta Câmara Julgadora para reapreciação da questão do alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS, nos termos do inciso II do art. 1.040 do Código de Processo Civil, considerando o TEMA 745 (RE nº 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio). 2- Constata-se que o acórdão anteriormente proferido contraria a referida tese de eficácia vinculante, o que justifica a prolação de um juízo de reconsideração, na forma do art. 1.040, II, do CPC. 3- Dessa forma, em razão do precedente vinculante acima mencionado, adota-se a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral vigente. 4- Em virtude da modulação dos efeitos no julgamento do tema 745/STF, convém destacar que a ação de que cuidam os presentes autos foi ajuizada aos 25/10/2017, ou seja, muito antes do marco temporal estabelecido, razão pela qual a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. 5- Juízo de retratação realizado. Apelação da parte autora provida para que seja aplicado ao caso o Tema 745 da repercussão geral (RE n. 714.139/SC). Arbitramento de honorários sucumbenciais exclusivamente em favor dos advogados da autora. 6- Recurso de apelação do Estado do Ceará prejudicado. Ente público decaiu integralmente, não fazendo jus a honorários sucumbenciais. (TJ/CE, Apelação Cível nº 0180277-73.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador TEODORO SILVA SANTOS, 1ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 10/10/2022, data da publicação: 10/10/2022); EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DO ESTADO DO CEARÁ, QUE ALEGA OBSCURIDADE ACERCA DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 714.139 (TEMA 745). APLICABILIDADE IMEDIATA. DEMANDA AJUIZADA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 493 E 927, III, AMBOS DO CPC/2015. REFORMA DO ACÓRDÃO EMBARGADO, DE OFÍCIO, PARA JULGAR PROCEDENTE O RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA AUTORA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PREJUDICADOS. 1. Cuidam os autos de embargos de declaração manejados pelo Estado do Ceará, em face de decisão colegiada, proferida em sede de ação declaratória c/c pedido de compensação ou restituição do indébito tributário, cujo objeto se refere à alíquota de ICMS, aplicada sobre o consumo de energia elétrica. O embargante sustenta, em suma, que o acórdão recorrido "possui em seu teor obscuridade no tocante a condenação em custas processuais e honorários", isso porque "Na sentença de fls. 269/276, houve possível erro, ao condenar o Estado do Ceará (requerido) ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, mesmo o pleito da requerente tendo sido indeferido". 2. A respeito do tema objeto da ação, esta Corte Estadual vinha adotando o entendimento de que compete ao legislador estadual a fixação das alíquotas do ICMS, cabendo-lhe avaliar e graduar, segundo a sua discricionariedade e conforme processo legislativo próprio, a aplicação do princípio da seletividade em função do parâmetro da essencialidade do produto ou serviço, compreensão esta que foi aplicada no julgamento do recurso de apelação interposto pela ora embargante. 3. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em recente data, analisando a matéria em sede de Repercussão Geral - Tema 745, por ocasião do julgamento do RE 714139, decidiu que, se o Estado adotou a técnica de seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional a lei que fixa alíquota acima daquela utilizada nas operações em geral. 4. Não obstante tenha definido a tese jurídica nos termos acima, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para estipular sua aplicação somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas, entretanto, as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139/SC, ocorrido em 05/02/2021. 5. Desse modo, em razão do precedente vinculante mencionado, imperioso adotar-se a referida tese jurídica, no sentido de que é inconstitucional a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS incidente sobre operações de circulação de energia elétrica e de prestação de serviços de telecomunicações, devendo ser aplicada a alíquota geral. 6. Em virtude da prefalada modulação dos efeitos, convém destacar que a ação ordinária de que cuidam os autos principais (Proc. nº 0115654-34.2016.8.06.0001), foi ajuizada aos 26/02/2016, ou seja, muito antes do marco temporal estabelecido pela Corte Suprema, razão por que a tese firmada deve ser aplicada ao caso concreto. 7. Assim, em obediência aos princípios da celeridade, da economia processual e da força vinculante dos precedentes, bem como em observância aos arts. 493, e 927, III, ambos do CPC/2015, entende-se que deve ser modificada a decisão embargada de ofício, a fim de adequá-la ao entendimento firmado em sede de repercussão geral, o que prejudica o conhecimento dos presentes aclaratórios, que discutem possível obscuridade acerca das custas e honorários advocatícios. 8. Quanto à restituição, em favor da parte autora, do indébito gerado, deve ser respeitada a prescrição quinquenal, cumprindo destacar que a presente demanda
trata-se de ação ordinária e não de mandado de segurança, incidindo ao caso o verbete sumular nº 461 do Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória." Sobre o montante apurado, desde o pagamento de cada parcela a maior, deve incidir unicamente a taxa SELIC, para atualização monetária e compensação pelos juros de mora, sendo vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices. 9. Decisão embargada reformada de ofício. Embargos de declaração prejudicados. (TJ/CE, Embargos de Declaração Cível nº 0115654-34.2016.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 28/09/2022, data da publicação: 28/09/2022); EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. REEXAME DE ACÓRDÃO (ART. 1.040, II, CPC). ICMS. ALÍQUOTA DE 27% (VINTE E SETE POR CENTO) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA ANTERIOR A 05-02-2021. DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL. IRREGULARIDADE DA COBRANÇA DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA - FECOP. ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA. RECONHECIDO O DIREITO A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 01. Pacificando entendimento diverso do que vingava na jurisprudência deste Tribunal, o STF no julgamento do Tema 745 entendeu que: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços [...]" (RE 714139/SC). 02. Assim, houve modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05-02-2021) 03. Outrossim, o Estado do Ceará adota a seletividade do ICMS, o que exige a efetivação desse preceito tanto em sua eficácia positiva (alíquota menor para determinada categoria de produtos em razão da sua essencialidade), como na sua eficácia negativa (alíquota que não ultrapasse aquela praticada nas operações em geral). 04. Na hipótese vertente, tendo a empresa autora protocolado a ação declaratória em dezembro de 2016, a ela se aplica desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS pela alíquota geral, bem assim reconhecido o direito à restituição da quantia indevidamente paga, respeitada a prescrição quinquenal. 05. Outrossim, entende-se pela irregularidade da cobrança do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota de ICMS destinado ao financiamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, uma vez que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados-membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, entendimento afastado em razão do caráter de essencialidade de energia elétrica e comunicação, os quais restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003. 06. Recurso conhecido e parcialmente provido, em sede de juízo de retratação. (TJ/CE, Apelação Cível nº 0186640-13.2016.8.06.0001, Rel. Desembargadora MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 12/09/2022, data da publicação: 12/09/2022).
Diante do exposto, em juízo positivo de retratação, voto pelo conhecimento do recurso inominado interposto pela parte autora, para dar-lhe provimento, reformando a sentença combatida para julgar procedente a pretensão autoral. Em relação aos consectários o valor da condenação deve incidir: (i) até 07/12/2021, correção monetária, pelo IPCA-E (STF, RE 870.947/SE - Tema nº 810 de Repercussão Geral) e juros moratórios, calculados nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, ou seja, em conformidade com o índice aplicado à caderneta de poupança; (ii) a partir de 08/12/2021, Taxa SELIC, conforme o art. 3º da EC nº 113/21, a qual compreende juros e correção, sendo inviável sua cumulação com outros índices (Tema 905 do STJ e Súmula nº 523 do STJ). Custas de lei. Deixo de condenar o recorrente em honorários, à luz do disposto ao art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95, vez que logrou êxito em sua irresignação. Fortaleza, 09 de setembro de 2024. Magno Gomes de Oliveira Juiz Relator