Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0052106-64.2021.8.06.0064.
APELANTE: TC LOGISTICA INTEGRADA LTDA e OUTRA
APELADO: ESTADO DO CEARA EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DE PARTE DOS VALORES LANÇADOS. ACOLHIMENTO. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MÉRITO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS EM OUTROS ESTADOS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ARTIGO 155, § 2º, X, b, DA CF. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL NO ESTADO. CREDITAMENTO DO EXATO VALOR QUE SE ENCONTRAVA DESTACADO NO DOCUMENTO FISCAL EMITIDO PELO POSTO DE COMBUSTÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DETERMINADA POR DECRETO ESTADUAL. CREDITAMENTO INDEVIDO COMPROVADO NOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I. Caso em exame 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedente ação de anulatória de débito fiscal, que busca a anulação de autos de infração, advindos do creditamento indevido de ICMS de combustível adquirido de outros Estados da Federação, quando da execução dos serviços de transporte interestadual de cargas e operações afins. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em, preliminarmente, verificar a decadência dos valores lançados no período de 01/2009 a 10/2009. No mérito, analisar: (1)o direito ao crédito de ICMS, utilizado pelas empresas autuadas em decorrência das aquisições de combustível de outros Estados, quando dos serviços de transportes interestaduais, (2) a possibilidade de creditamento da integralidade do ICMS de combustíveis adquiridos no Estado do Ceará, e (3) a legalidade da multa aplicada. III. Razões de decidir 3. O STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.199.262/MG, firmou entendimento no sentido de que a regra do prazo decadencial do art. 150, §4º, do CTN deve ser observada na hipótese em que fique confirmado que houve pagamento a menor/parcial em decorrência de creditamento indevido. 4. In casu, considerando se tratar de lançamento decorrente de creditamento indevido do ICMS, em que houve pagamento a menor, impõe-se o reconhecimento da decadência dos valores referentes aos meses de janeiro a setembro de 2009, vez que decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos entre a ocorrência do fato gerador destes e a notificação da lavratura do auto de infração (16/10/2014). Preliminar acolhida. 5. Tratando-se de aquisição de combustíveis (óleo diesel) de outros Estados da Federação, não é possível o creditamento de ICMS dessa operação, em virtude da hipótese de não incidência, prevista no art.155, § 2º, X, "b" da Constituição Federal, bem como o disposto no art. 2º, §1º, III, da Lei Complementar 87/96. 6. Ademais, o Decreto nº 24.569/1997, que consolidou e regulamentou a legislação do ICMS no Estado do Ceará, traz, a partir, em seu artigo 65, inciso I, expressamente, a vedação de creditamento do ICMS em operações beneficiadas com isenção, como é o caso dos autos. 7. Na hipótese, as próprias recorrentes reconhecem suas condições de compradoras localizadas em unidade da Federação diferente do vendedor, de modo que se verifica, desse contexto, que o imposto foi recolhido para o estado do emitente das notas fiscais e não para o Estado do Ceará, não havendo, assim, recebimento de ICMS pelo Estado do Ceará, e, consequentemente, não sendo possível o creditamento do imposto ao contribuinte no Estado do Ceará, somente havendo crédito quando a aquisição do combustível é feita no âmbito interno, ou seja, no Estado do Ceará. 8. Diante da expressa determinação legal para redução a base de cálculo do ICMS nas operações internas com óleo diesel em 32%, resta claro terem as apelantes infringido o Decreto Estadual nº 27.486/2004, fato este que elas próprias admitem, em suas razões, ao afirmarem que observaram e se creditaram do exato valor que se encontrava destacado no documento fiscal emitido pelo posto de combustível. 9. Não há que se falar que a autoridade fiscal não fez prova de que o valor informado não está de acordo com o Decreto Estadual nº 27.486/2004, quando há nos autos diversos documentos que demonstram a desconformidade. 10. Considerando que a multa de natureza punitiva foi fixada no patamar de 100% sobre o valor do imposto exigido nos autos de infração, esta não pode ser considerada confiscatória, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. Dispositivo e tese 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada apenas para reconhecer a decadência dos valores referentes aos meses de janeiro a setembro de 2009. Teses de Julgamento: - Havendo pagamento a menor/parcial em decorrência de creditamento indevido, aplica-se.a regra do prazo decadencial do art. 150, §4º, do CTN. - A regra é que, nas operações que destinem a outros Estados combustíveis líquidos não sofrem incidência do ICMS, cabendo à lei complementar definir exceções, e definindo que, quando não se aplicar a regra da não incidência, o imposto será destinado ao Estado onde ocorrer o consumo. - Deverá haver redução do valor da base de cálculo do ICMS nas operações internas com óleo diesel em 32%, nos termos do disposto no Decreto Estadual nº 27.486/2004. - As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Dispositivos relevantes: CF, art. 155, § 2º, II, a e b, X, b, XII, h, §4º, I. CTN, art. 150, §4º. Lei Complementar 87/96, art. 2º, §1º, III. Decreto nº 24.569/1997, art. 60, IX, b e art. 65, I. Decreto Estadual nº 27.486/2004, art. 1º Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 7/11/2011,; STJ - AgInt no REsp: 2071147 MG, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, Data de Julgamento: 04/09/2023, DJe 08/09/2023; TJCE, Apelação Cível - 0110787-90.2019.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/01/2024, data da publicação: 22/01/2024; STF, RE nº 541.166-2º/RS-AgR-segundo, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/5/12; STF, ARE 881586 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/11/2015,PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 18-11-2015 PUBLIC 19-11-2015; TJCE, Apelação Cível - 0197399-41.2013.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 03/04/2023, data da publicação: 03/04/2023; STF, ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022. ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação, para DAR-LHE PARCIAL provimento, tudo nos termos do voto do relator. Fortaleza, 16 de setembro de 2024. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por TC LOGÍSTICA INTEGRADA LTDA. e outro em face de sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Caucaia, que julgou improcedente a Ação de Anulatória de Débito Fiscal proposta pela ora apelante em desfavor do ESTADO DO CEARÁ. Por meio da sentença de ID. 12558099, o Juízo a quo entendendo ser ilegal o creditamento de ICMS em relação a aquisições de combustíveis realizadas fora do Estado do Ceará, com fundamento principal na imunidade constitucional que determina a não incidência do imposto nessa espécie de operação, conforme previsão do art. 155, § 2º, inciso X, alínea "b", da CF/88, bem como que o Fisco Estadual não se omitiu das suas obrigações fazendárias, sendo legais os autos de infração e consequentes multas advindas do não recolhimento do tributo, julgou improcedente o pedido autoral. Em suas razões (ID. 12558103), as partes recorrentes sustentam a possibilidade de creditamento de ICMS relativo às aquisições de óleo diesel fora do Estado do Ceará por transportadora contribuinte do ICMS, sendo inaplicável o art. 65, inc. I, do Decreto nº 24.569/97, vez que, nas operações de combustíveis realizadas por consumidor final, como é o caso dos autos, não incide a imunidade prevista no art. 155, §2º, X, "b", da CF/88, tanto é fato que todas as Notas Fiscais de aquisição de combustível, juntadas nos lançamentos tributários, consignam o destaque do ICMS incidente sobre o óleo diesel. Ressaltam que, em se tratando de empresas transportadoras, que adquirem óleo diesel para empregar na sua frota de caminhões responsável por realizar prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal, deve-lhes ser assegurado o direito ao crédito do imposto. Alegam que a apelado objetiva estabelecer um tratamento tributário diverso entre o combustível que é adquirido em seu território, com possibilidade de apropriação de crédito e, por isso, menos gravoso, e o óleo diesel que é comprado nas demais unidades federativas, sem apropriação de crédito e, portanto, menos gravoso, o que configura ofensa ao princípio da não discriminação tributária e ao princípio da isonomia, previstos nos arts. 151, inc. II e 152, ambos da CF/88. Aduzem a necessidade de observância, no caso, do princípio da não cumulatividade, previsto no artigo 155, § 2º, inciso I, da CF/88, e da regra geral do crédito do ICMS, estatuída no artigo 208 da Lei Complementar nº. 87/1996 ("Lei Kandir"), permitindo-se a apropriação de crédito do ICMS para compensação com os débitos desta exação, carecendo de respaldo legal a limitação do direito ao crédito às aquisições de combustível promovidas em território cearense. Sustentam, ainda, a nulidade da parcela do Auto de Infração nº. 2014.12886-4, referente ao suposto crédito indevido de ICMS por inobservância de redução de base de cálculo de 32%, vez que observaram e se creditaram do exato valor que se encontrava destacado no documento fiscal emitido pelo posto de combustível, além de a autoridade fiscal não ter feito prova de que o valor informado nos documentos fiscais não correspondia ao imposto efetivamente recolhido pelo substituto tributário, limitando-se a presumir que o valor destacado pelos postos de combustível não correspondia ao efetivamente recolhido na etapa anterior. Destacam, também, que a jurisprudência do STJ é assente em admitir o crédito do imposto, mesmo naquelas hipóteses em que o documento fiscal é declarado inidôneo, quando demonstrado que o contribuinte que se creditou do imposto agiu de boa-fé. Defendem a nulidade da multa aplicada, por representar 100% (cem por cento) da exação exigida, revelando-se flagrantemente confiscatória. Alegam, por fim, que os valores lançados no período de 01/2009 a 10/2009 se encontram absolutamente fulminados pela decadência, vez que, entre a data da ocorrência do fato gerador e a intimação das apelantes acerca do lançamento tributário (16/10/2014), transcorreu-se mais de 05 (cinco) anos. Requerem, portanto, a reforma da sentença para declarar a nulidade dos lançamentos tributários consubstanciados nos Autos de Infração nºs 2014.12886-4 e 2014.12887-6, vez que padecem de vícios de inconstitucionalidade e de ilegalidade. Subsidiariamente, caso se entenda válidos os lançamentos tributários, que declarada a decadência parcial dos débitos, relativa aos valores lançados no período de 01/2009 a 10/2009, consubstanciados no auto de infração nº. 2014.12886-4, uma vez que foram constituídos em prazo superior a 05 (cinco) anos; bem como reconhecida a nulidade das multas aplicadas, dado o caráter confiscatório das mesmas. Contrarrazões no ID. 12558112, onde o Estado do Ceará pugna pela manutenção da sentença, sustentando: (1) a legitimidade da sistemática da substituição tributária progressiva; (2) a ausência de provas que arrimem a pretensão autoral; (3) a não comprovação dos requisitos previstos no art. 166 do CTN; (4) a validade do auto de infração e a impossibilidade do creditamento do ICMS; e (5) a legalidade da aplicação das multas impostas. A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou pelo conhecimento do recurso, mas deixou de apreciar o mérito, por entender desnecessária a sua intervenção (ID. 12588201). É o relatório, no essencial. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedente ação de anulatória de débito fiscal, que visa a declaração da nulidade de lançamentos tributários consubstanciados em autos de infração decorrentes de creditamento indevido de ICMS. Os argumentos das recorrentes para pleitearem o provimento do recurso são: 1) decadência dos valores lançados no período de 01/2009 a 10/2009; 2) possibilidade de creditamento de ICMS relativo às aquisições de óleo diesel fora do Estado do Ceará por transportadora contribuinte do ICMS; 3) possibilidade de creditamento do exato valor que se encontrava destacado no documento fiscal emitido pelo posto de combustível; e 4) nulidade da multa aplicada, dado seu caráter confiscatório. 1) Da decadência dos valores lançados no período de 01/2009 a 10/2009. Sustentam as apelantes que os valores lançados no período de 01/2009 a 10/2009 se encontram fulminados pela decadência, vez que, entre a data da ocorrência do fato gerador e a intimação das apelantes acerca do lançamento tributário (16/10/2014), transcorreu-se mais de 05 (cinco) anos, sendo inconteste a necessidade de aplicação do art. 150, §4º, do CTN, à contagem do termo inicial do prazo decadencial, em detrimento do art. 173, inciso I, do CTN. Acerca do tema, o STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.199.262/MG, firmou entendimento no sentido de que a regra do prazo decadencial do art. 150, §4º, do CTN deve ser observada na hipótese em que fique confirmado que houve pagamento a menor/parcial em decorrência de creditamento indevido. Confira-se: "EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC). 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação. 3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 10.4.2006). 4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. [...] 6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 7. Agravo regimental não provido." (STJ, AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 7/11/2011) (Destaquei) O STJ vem mantendo tal entendimento em seus julgados mais recentes. Confira-se: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO A MENOR. DECADÊNCIA VERIFICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS. SÚMULAS 284/STF E 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. 2. A aplicação da regra contida no art. 150, § 4º, do CTN, que considera o termo inicial do prazo decadencial a ocorrência do fato gerador, em razão de ter havido recolhimento a menor, está em consonância com a jurisprudência do STJ. Precedentes. […] 6. Agravo interno a que se nega provimento." (STJ - AgInt no REsp: 2071147 MG, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, Data de Julgamento: 04/09/2023, DJe 08/09/2023) (Destaquei) "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DE PARCELA DOS CRÉDITOS PELA PRESCRIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 83/STJ. […] II - A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: "Observa-se que, in casu, em que pese as alegações deduzidas pelo Fisco, houve pagamento por parte do contribuinte, ainda que parcial, e não há qualquer indicação mínima de dolo, simulação ou fraude por parte do agravado. Desse modo, sobeja, ao caso, a aplicação do prazo quinquenal, tal qual entendeu o Magistrado na origem. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. No entanto, havendo pagamento antecipado, mesmo que a menor - como é o caso em apreço -, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN." III - O entendimento do Tribunal de origem está harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a execução fiscal que tem por objeto o valores relativos a creditamento indevido de tributo, e o prazo decadencial conta-se nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. IV - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgRg nos EREsp n. 1.199.262/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 7/11/2011. V - Agravo interno improvido." (STJ - AgInt no AREsp 2339302 / SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, Data de Julgamento: 21/08/2023, DJe 23/08/2023) (Destaquei) "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO PAGO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em relação à matéria, a Corte a quo consignou (fls. 829-833, e-STJ): "2. Do recurso da parte embargada - Estado de Santa Catarina. Por seu turno, o Estado de Santa Catarina pugna pelo afastamento da decadência reconhecida em sentença, sob o argumento de que, por não se tratar de tributo declarado e não pago ou tributo arrecado a menor, deve incidir a regra prevista no art. 173, 1, do CTN, o qual prevê a extinção do crédito tributário após 5 anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançam ~,to poderia ter sido efetuado. Razão não lhe assiste. Conforme entendimento preconizado pelo Superior Tribuna de Justiça em casos de pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido, o prazo decadencial é contado na forma do disposta no art. 150, § 4°, do CTN, senão vejamos: (...).
Diante do exposto, afasta-se a tese suscitada pelo Estado". 2. Como se observa, o Colegiado Estadual não se pronunciou sobre o art. 149, VII, do CTN e a respectiva tese jurídica, nem foram opostos Embargos de Declaração pelo recorrente, o que evidencia falta de prequestionamento da matéria. Incide a Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." A propósito: REsp 1.318.421/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 26/10/2021 e AgInt no REsp 1.942.672/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/10/2021. 3. O recorrente, nas razões do Recurso Especial, aduz que "Este artigo [art. 173, I, do CTN] aplica-se ao caso dos autos porque a parte cobrada é resultado de lançamento de ofício (CTN art. 149), decorrente de auditoria levada a efeito pela Fazenda Estadual, que identificou o pagamento a menor realizado pela recorrida e constatou a inexatidão das informações lançadas." (fls. 931, e-STJ, grifei). A tese da Fazenda Pública, contudo, contraria o entendimento do STJ. 4. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de representativo da controvérsia - Resp n. 973.733/SP -, Rel. Min. Luiz Fux, firmou precedente no sentido de que o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4º, do CTN, quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor, como é o caso dos autos. A propósito: AgInt no REsp n. 1.889.181/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24/3/2022, AgInt no REsp n. 1.508.976/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 2/12/2021, AgInt no AREsp n. 794.369/RS, Re. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 24/5/2019 e REsp n. 1.811.226/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 28/8/2020. 5. Nas razões do Agravo Interno, o recorrente cita precedentes mais antigos, os quais foram superados pelo atual entendimento deste STJ, de modo que os julgados indicados pela Fazenda Pública não se prestam a impugnar as razões da decisão atacada. 6. Ademais, para afirmar que houve dolo por parte da recorrida ao realizar o pagamento a menor, é preciso revolver o acervo fático probatório dos autos, o que não é possível em Recurso Especial, em razão da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo Interno não provido." (STJ - AgInt no AREsp 2076931 / SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data de Julgamento: 13/06/2023, DJe 28/06/2023) (Destaquei) "EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. PAGAMENTO A MENOR. EQUIPARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do REsp 973.733/SC, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento no sentido de que "o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". 2. No caso, o Tribunal de origem, reformando a sentença em parte, aplicou o prazo decadencial do art. 173, I, do CTN sob o argumento de que o creditamento indevido de ICMS atrairia tal preceito normativo. No entanto, a regra do art. 150, § 4º, do CTN é aplicável ao caso, eis que "esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN" (AgInt no REsp n. 1.842.061/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 18/12/2019). 3. Agravo interno não provido." (STJ - AgInt no REsp 1807030 / MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Data de Julgamento: 02/05/2023, DJe 05/05/2023) (Destaquei) In casu, verifica-se que o crédito tributário em questão decorre de lançamentos fiscais constituídos pelos Autos de Infração nºs 2014.12886-4 e 2014.12887-6/Processos Administrativos nºs 6889622/2014 e 6888200/2014, em decorrência de creditamento indevido ICMS relativo a compra de combustível. Nesse contexto, constata-se que, de fato, deve ser aplicada a regra do art. 150, §4º, do CTN, para o cômputo do prazo decadencial de lançamento decorrente de creditamento indevido do ICMS, considerando que houve pagamento a menor, impondo-se, por conseguinte, o reconhecimento da decadência dos valores referentes aos meses de janeiro a setembro de 2009, vez que decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos entre a ocorrência do fato gerador destes e a notificação da lavratura do auto de infração (16/10/2014). Nesse sentido, colaciono precedentes desta e. Corte: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINAR ¿ CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AFASTADA. TESES RECURSAIS - NULIDADE DA CDA E DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTE SOBRE EMBALAGENS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS TERMOS DELINEADOS NA SENTENÇA. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE ¿ ART. 1.010, INCISOS II E III, DO CPC. NÃO CONHECIMENTO. DECADÊNCIA PARCIAL RECONHECIDA. CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. MULTA PUNITIVA DE 100% SOBRE O VALOR DO IMPOSTO. CARÁTER CONFISCATÓRIO INEXISTENTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, TÃO SOMENTE PARA RECONHECER A DECADÊNCIA DOS VALORES ATINENTES AOS MESES DE JANEIRO E FEVEREIRO DE 2009." (TJCE, Apelação Cível - 0110787-90.2019.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/01/2024, data da publicação: 22/01/2024) (Destaquei) "EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO A MENOR. CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL COM BASE NO ART. 150, § 4º, DO CTN. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DECAÍDOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRIBUINTE POSSUI O DIREITO DE ESCOLHER QUAL CRÉDITO PRETENDE COMPENSAR. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. I. Analisando as razões do recurso, é possível verificar que há a impugnação dos argumentos constantes na sentença, desta forma, não merece acolhimento a preliminar levantada pelo Estado. II. Verifica-se, neste ponto, a necessidade de verificar qual o marco inicial para a contagem do prazo decadencial, a saber: (i) a contar da ocorrência do fato gerador, como fixado pelo art. 150, § 4º, do CTN; ou (ii) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. III. Para a fixação do marco inicial do prazo decadencial, segundo entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é necessário identificar a existência de pagamento antecipado pelo contribuinte. Se há pagamento anterior à homologação, aplica-se o art. 150, § 4º, do CTN e a contagem começa na ocorrência do fato gerador. Caso contrário, incidirá o teor do art. 173, do mesmo Código. IV. Ressai do auto de infração (fls. 76/80) que a Contribuinte excluiu indevidamente verbas que deveriam compor a base de cálculo do ICMS, o que resultou em recolhimento do tributo em valor menor do que o devido, segundo entendimento da Secretaria da Fazenda. É possível concluir, portanto, que a Empresa efetuou recolhimento de ICMS no curso do exercício. V. O cessamento do prazo decadencial é o da notificação do contribuinte acerca do encerramento da ação fiscal, tendo em vista que a produção de efeitos do ato praticado só começa com essa cientificação, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. VI. Considerando que o prazo decadencial é de 5 (cinco) anos contados da data da ocorrência do fato gerador, que o período da infração é JAN/2001 a DEZ/2001 e que a notificação do auto de infração ocorreu em 11/09/2006, é imperativo o reconhecimento da decadência dos meses de JAN/2001 a AGO/2001. VII. A decadência é causa extintiva do crédito tributário, na forma do art. 156, inciso V, do CTN, o que culmina na conclusão de que os créditos de JAN/2001 a AGO/2001 já estavam extintos no momento da referida compensação. Obviamente, créditos extintos não podem ser objeto de compensação, razão pela qual deve prevalecer o pedido de compensação deferido na decisão de fls. 362/366. VIII. Uma vez acolhidas as preliminares, resta prejudicado o mérito do litígio. IX. Recurso de apelação conhecido e provido." (TJCE, Apelação Cível - 0145423-63.2011.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 08/02/2021, data da publicação: 08/02/2021) (Destaquei) 2) Do creditamento de ICMS relativo às aquisições de óleo diesel fora do Estado do Ceará por transportadora contribuinte do ICMS. No que se à tese de possibilidade de creditamento de ICMS relativo às aquisições de óleo diesel fora do Estado do Ceará por transportadora contribuinte do ICMS, sendo inaplicável o art. 65, inc. I, do Decreto nº 24.569/97, vez que, nas operações de combustíveis realizadas por consumidor final, como é o caso dos autos, não incide a imunidade prevista no art. 155, §2º, X, "b", da CF/88, verifica-se que a mesma não merece prosperar, pelas razões que passa-se a expor. As apelantes defendem, em suas razões recursais, o cabimento do crédito fiscal do ICMS decorrente de aquisições de combustíveis de outros estados por entenderem que se trata, na verdade de operação interna, considerando que o início do transporte interestadual se deu no Estado do Ceará, enquanto o Fisco estadual sustenta, em sede de contrarrazões, a inexistência de direito ao crédito so imposto em questão (ICMS) recolhido para outros Estados da Federação. Acerca do assunto, tem-se que o ICMS, nos termos do art. 155, § 2.º, I, da CF, é um imposto não cumulativo, sendo compensado o que for devido em cada operação referente à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o valor cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Entretanto, conforme disposição do artigo 155, § 2º, II, a e b, da CF, quando for caso de isenção ou não-incidência, fica impossibilitada a compensação, sendo anulados os créditos atinentes às operações que antecederam àquela sobre a qual não há incidência ou operação isenta. Confira-se: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; [...]" (Destaquei) Na hipótese, sustentam os apelantes o direito ao crédito por eles adquiridos em decorrência das aquisições de combustíveis de outros Estados quando dos serviços de transportes interestaduais, e sua compensação, nos anos de 2009 e 2010, com a anulação do crédito tributário derivado dos Autos de Infração nºs 201412866-4 e 201412887-6. Ocorre que, como os créditos de ICMS, tratados no caso sob análise, referem-se às entradas de óleo diesel adquirido pelas recorrentes em outros Estados da Federação, verifica-se a hipótese de isenção prevista no art. 155, parágrafo 2º, X, alínea "b" da Constituição Federal, que assim dispõe: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; X - não incidirá: [...] b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica [...]" (Destaquei) Outrossim, as regras constitucionais específicas sobre as operações interestaduais de combustíveis e a destinação da receita do ICMS quando da aquisição de tais produtos, preconizam: "Art. 155. (omissis) […] XII - cabe à lei complementar: […] h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; […] §4° - Na hipótese do inciso XII, "h", observar-se-á o seguinte: I- Nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo." (Destaquei) Assim, da leitura dos dispositivos constitucionais acima transcritos, é possível inferir que a regra é que, nas operações que destinem a outros Estados combustíveis líquidos não sofrem incidência do ICMS, cabendo à lei complementar definir exceções, e definindo que, quando não se aplicar a regra da não incidência, o imposto será destinado ao Estado onde ocorrer o consumo. Por outro lado, analisando os dispositivos da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), vê-se que o ICMS não incide sobre a saída de petróleo e combustíveis dele derivados a outros Estados da Federação. Confira-se: "Art. 2º. (omissis) […] § 1º O imposto incide também: […] III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente." Dessa forma, verifica-se a impossibilidade de creditamento de ICMS, quando se tratar da aquisição de combustíveis em outros Estados, em virtude da hipótese de não incidência, prevista no art.155, § 2º, X, "b" da Constituição Federal, bem como o disposto no art. 2º, §1º, III, da Lei Complementar 87/96. Nesse sentido, o Decreto nº 24.569/1997, que consolidou e regulamentou a legislação do ICMS no Estado do Ceará, traz, a partir, em seu artigo 65, inciso I, expressamente, a vedação de creditamento do ICMS em operações beneficiadas com isenção, como é o caso dos autos. Confira-se: "Art. 65 - Fica vedado o creditamento do ICMS nas seguintes hipóteses: I - operação ou prestação beneficiadas com isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação;[...]" Portanto, se a revenda interestadual de combustível derivado de petróleo não é tributada no Estado de saída, a não-incidência não pode resultar crédito para fins de compensação, pois, nos termos do artigo 155, § 2º, II, da CF, a não-incidência acarreta a anulação dos créditos relativos às operações anteriores. Nesse sentido, colaciono precedentes do STF, de Tribunais Pátrios e desta e. Corte: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU AO ATIVO PERMANENTE. AQUISIÇÃOPOSTERIOR AO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I O art. 155, § 2º, I, da CF não confere direito a crédito de ICMS quando o imposto é recolhido em razão da aquisição de bens destinados ao consumo ou ao ativo permanente do contribuinte. Por outro lado, o aludido dispositivo da Constituição não impede a concessão desse direito por meio de legislação infraconstitucional, desde que observadas as limitações constitucionais para a previsão de benefícios fiscais relativos ao tributo. II Esta Corte, no julgamento da ADI 2.325-MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, reconheceu, combase na redação original da Lei Complementar 87/1996, o direito ao crédito de ICMS pago em razão de operações de aquisição de bens destinados ao consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento. Precedentes. III Agravo regimental improvido." (STF, RE nº 541.166-2º/RS-AgR-segundo, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 28/5/12) (Destaquei) "EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO COMBUSTÍVEIS E OUTROS DERIVADOS DE PETRÓLEO. IMUNIDADE. BENEFÍCIO QUE NÃO SE APLICA AO CONSUMIDOR FINAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À COISA JULGADA. ALTERAÇÃO NO REGIME JURÍDICO. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM24.5.2013. 1. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Lei Maior, nos moldes com que solvida a controvérsia pelas instâncias de origem, bemcomo observados os limites com que devolvida a matéria à apreciação deste Supremo Tribunal Federal demandaria vedada incursão na legislação infraconstitucional aplicada ao caso (art. 102 da Constituição da República). Precedentes. 2. No julgamento do RE 198.088, Rel. Min. Ilmar Galvão, o Pleno desta egrégia Corte consignou que a imunidade tributária é outorgada às operações que destinem petróleo e seus derivados a outros Estados, mas não àquelas operações interestaduais realizadas pelo consumidor fiscal. 3. As razões do agravo regimental não se mostramaptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido." (STF, ARE 881586 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/11/2015,PROCESSOELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 18-11-2015 PUBLIC 19-11-2015) (Destaquei) "EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TRANSPORTE INTERNACIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE OBTENÇÃO DE ORDEM PARA A MANUTENÇÃO DOS CRÉDITOS ESCRITURAIS DE ICMS RELATIVOS AOS BENS DO ATIVO IMOBILIZADO E PARA A TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS DOS CRÉDITOS DE ICMS ORIUNDOS DE OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA NA ORIGEM. SENTENÇA REFORMADA. TRANSPORTE INTERNACIONAL. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. APLICAÇÃO DO ART. 155, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Não incide ICMS sobre o transporte internacional, para exportação de produtos, resultando em regra de desoneração fiscal, na forma do art. 155, inc. II, da Constituição Federal. Desse dispositivo constitucional resulta caracterizado que a Constituição Federal não prevê, para os Estados e Distrito Federal, competência para tributar ICMS operações de transporte internacional. A competência, para Estados e Distrito Federal, fica circunscrita ao âmbito do transporte estadual e municipal. Portanto, a questão não está atrelada à imunidade constitucional consubstanciada no art. 155, § 2º, inciso X, letra a, da CF. Assim, não se pode cogitar de autorização para créditos escriturais de bens incorporados ao ativo imobilizado relativos a tais operações em que não incide ICMS. Em suma, se não há a possibilidade de exigência de ICMS nas prestações de serviços de transporte internacional, não há crédito a ser compensado. Diga-se, se não há débito na saída, em razão da não incidência, também não se cogita da autorização ao crédito na entrada de bens do ativo imobilizado. 2. No contexto, tendo sido provido o apelo do ESTADO para denegar a segurança, afigura-se sem menor possibilidade de êxito a pretensão da impetrante, que é de extensão do aproveitamento dos créditos de ICMS no período referente aos últimos cinco anos. Emverdade, dado o resultado do julgado do julgamento, resulta prejudicada tal pretensão. 3. Prejudicado igualmente o reexame necessário. APELAÇÃODO ESTADO PROVIDA, POR MAIORIA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE, DESPROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO." (TJ-RS - APL: 50636480620208210001 RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Data de Julgamento: 08/10/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 13/10/2021) (Destaquei) "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES DE OUTROS ESTADOS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ARTIGO 155, § 2º, X, b, DA CR. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ESTORNO DO CRÉDITO COM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS NOS TERMOS DO ARTIGO 21, I, DA LC 87/96. MODIFICAÇÃO EX OFFICIO DO CRITÉRIO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, SEGUNDO OS PERCENTUAIS PREVISTOS NO § 3º C/C §5°, AMBOS DO ART. 85 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 01. A questão posta em análise por meio de Ação Anulatória de Débito fiscal cinge-se em verificar o direito ao crédito utilizado pela empresa autuada em decorrência das aquisições de combustíveis e lubrificantes de outros Estados, quando dos serviços de transportes interestaduais, e sua compensação, sob a alegativa de que se trata, na verdade de operação interna. 02. Sobre o tema, há hipótese de não incidência do ICMS prevista no art. 155, § 2º, X, b, da CF/88. 03. Situação retratada dos autos em que a própria requerente reconhece sua condição de compradora localizada em unidade da Federação diferente do vendedor. 04. O art. 155, § 2º, II, ¿a¿ e ¿b¿, da CR, dispõe que quando for caso de isenção ou não-incidência, fica impossibilitada a compensação, sendo anulados os créditos atinentes às operações que antecederam àquela sobre a qual não há incidência ou operação isenta 05. Assim, nas hipóteses da não-incidência previstas no artigo 155, § 2º, X, b, da CR, o sujeito passivo do ICMS fica obrigado, nos termos do artigo 21, I, da LC 87/96, a proceder o estorno do imposto que tiver creditado. 06. Em suma, sem necessidade de maiores dilações, se se trata de hipótese de não-incidência de ICMS, não há crédito a ser compensado. 07. Recurso de apelação cível conhecido, mas desprovido." (TJCE, Apelação Cível - 0197399-41.2013.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 03/04/2023, data da publicação: 03/04/2023) (Destaquei) Outrossim, as próprias recorrentes reconhecem suas condições de compradoras localizadas em unidade da Federação diferente do vendedor, de modo que se verifica, desse contexto, que o imposto foi recolhido para o estado do emitente das notas fiscais e não para o Estado do Ceará, não havendo, assim, recebimento de ICMS pelo Estado do Ceará, e, consequentemente, não sendo possível o creditamento do imposto ao contribuinte no Estado do Ceará, somente havendo crédito quando a aquisição do combustível é feita no âmbito interno, ou seja, no Estado do Ceará. Ademais, tal como consignado na sentença, o Parecer nº: 274/2006, firmado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, aduz: "[…] Em relação ao combustível, somente confere crédito a aquisição feita no âmbito interno, ou seja, quando realizadas no território cearense, haja vista que nas operações interestaduais, esse produto goza de imunidade constitucional, o que afasta qualquer cogitação acerca da apropriação do crédito a elas relativo. […] Isto posto, é cogente aduzir que a consulente pode apropriar-se do ICMS relativo às aquisições de combustível, desde que utilizado nos veículos que realizam a prestação dos serviços de transporte de carga e haja sido realizada no âmbito interno do Estado do Ceará.[...]" (Destaquei) Inobstante o parecer acima transcrito não tenha força normativa, o mesmo se reveste do caráter orientativo para situações assemelhadas com o caso analisado, o qual também se trata, como nos presentes autos, de creditamento de ICMS de combustíveis adquiridos em outros estados por empresa que explora a atividade de transporte rodoviário intermunicipal e interestadual de cargas em geral. Ademais, as apelantes sustentam ter direito ao crédito de ICMS em razão da atuação como consumidoras finais do combustível. No entanto, mesmo que assim fosse, o direito ao crédito para uso e consumo do estabelecimento somente poderia ser utilizado a partir de 01/01/2020, nos termos do disposto na alínea "b" do inciso IX do art. 60, do Decreto Estadual nº 24.569/97, com a alteração procedida pelo art. 2º, inciso III, do Decreto nº 30.518/2011, o que não é o caso dos autos, vez que se tratam de creditamentos ocorridos nos anos de 2009 e 2010. Por fim, cumpre ressaltar que, em se tratando de ação anulatória, incumbe ao autor o ônus da prova, no tocante à desconstituição do crédito já notificado ao contribuinte, em face da presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo, sendo, pois, necessário prova irrefutável do autor para desconstituir o crédito (EDcl no REsp 894.571/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, j. 23/06/2009). Desta forma, na hipótese da não-incidência prevista no artigo 155, § 2º, X, b, da CF, o sujeito passivo do ICMS fica obrigado, nos termos do artigo 21, I, da LC 87/96, a proceder o estorno do imposto que tiver creditado, visto que deve o contribuinte submeter-se aos ditames da legislação para auferir as vantagens por ela conferidas, não merecendo provimento o apelo no ponto em que sustenta a possibilidade de creditamento de ICMS de combustíveis adquiridos em outras unidades da Federação. 3) Do creditamento do exato valor que se encontrava destacado no documento fiscal emitido pelo posto de combustível. Sustentam as apelantes a nulidade da parcela do Auto de Infração nº. 2014.12886-4, referente ao suposto crédito indevido de ICMS por inobservância de redução de base de cálculo de 32%, vez que observaram e se creditaram do exato valor que se encontrava destacado no documento fiscal emitido pelo posto de combustível, além de a autoridade fiscal não ter feito prova de que o valor informado nos documentos fiscais não correspondia ao imposto efetivamente recolhido pelo substituto tributário, limitando-se a presumir que o valor destacado pelos postos de combustível não correspondia ao efetivamente recolhido na etapa anterior. De início, compulsando os autos, verifica-se, do Auto de Infração nº. 2014.12886-4 (págs. 03/05 do ID. 12557948, ter sido constatado pelo Fisco Estadual o creditamento indevido de ICMS, em alguns meses, decorrente da não redução do valor da base de cálculo do referido imposto nas operações internas com óleo diesel em 32%, de forma que a carga tributária seja equivalente a 17%, infringindo o disposto no art. 1º do Decreto Estadual nº 27.486/2004, o qual dispõe: Art. 1º Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações internas com óleo diesel em 32% (trinta e dois por cento), de forma que a carga tributária seja equivalente a 17% (dezessete por cento). Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de agosto de 2004. Nesse cenário, diante da expressa determinação legal para redução a base de cálculo do ICMS nas operações internas com óleo diesel em 32%, resta claro terem as apelantes infringido o Decreto Estadual nº 27.486/2004, fato este que elas próprias admitem, em suas razões, ao afirmarem que observaram e se creditaram do exato valor que se encontrava destacado no documento fiscal emitido pelo posto de combustível. Ademais, ao contrário do alegado pelos recorrentes, verifica-se que o Auto de Infração nº. 2014.12886-4 se encontra instruído com cópias do Livro ICMS Modelo 1-A - Registro de Entradas da empresa TC Logística Integrada Ltda - Filial (págs. 17/57 ID. 12557948 e págs. 01/25 do ID. 12557949), onde constam as descrições das notas fiscais e valores de ICMS creditados, bem como consta na planilha à pág. 26 do ID. 12557949, elaborada pela Célula de Auditoria Setorial Automotivo da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, demonstrando os cálculos dos meses em que ocorreram creditamentos sem a redução da base de cálculo, constando, ainda, na planilha às págs. 57 e 58 do ID. 12557949, a relação das notas fiscais de combustíveis (óleo diesel) dentro do Estado sem redução do valor da base de cálculo de 32% conforme determina o Decreto Estadual (faltantes), encontrando-se, também, acostadas ao referido Auto de Infração, cópias das Notas Fiscais auditadas (IDs. 12557949/12557957). Desta forma, não prospera a alegação de que a autoridade fiscal não fez prova de que o valor informado em desconformidade com o Decreto Estadual nº 27.486/2004. Por outro lado, as apelantes não se desincumbiram de comprovar que o valor apontado pela autoridade fiscal como creditado sem a redução na base de cálculo está incorreto, de modo que não merece acolhimento o recurso nesse ponto. 4) Da penalidade aplicada Defendem as recorrentes a nulidade da multa aplicada, por representar 100% (cem por cento) da exação exigida, revelando-se flagrantemente confiscatória. Sobre este tema, urge salientar que, consoante farta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a pena pecuniária somente apresentará caráter confiscatório se for superior ao patamar de 100% (cem por cento) do crédito tributário cobrado. Vejamos: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la em patamar igual ao valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, ARE 1355155 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 09-05-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 01-06-2022 PUBLIC 02-06-2022) (Destaquei) "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III - As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)." (STF, ARE 1122922 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-09-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019) (Destaquei) No presente caso, considerando que a multa de natureza punitiva foi fixada no patamar de 100% sobre o valor do imposto exigido nos autos de infração, esta não pode ser considerada confiscatória, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, impondo-se o desprovimento do recurso nesse ponto.
DIANTE DO EXPOSTO, conheço da Apelação Cível para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de reforma a sentença recorrida apenas para reconhecer a decadência dos valores referentes aos meses de janeiro a setembro de 2009, mantendo inalterado o decisum nos demais pontos. É como voto. Fortaleza/CE, 16 de setembro de 2024. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA RELATOR