Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0000465-39.2007.8.06.0028.
APELANTE: MUNICIPIO DE ACARAU
APELADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ISSQN. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADES-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. PRECEDENTES DO STJ. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. I. Caso em exame 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução opostos pela empresa executada, declarando nulo o título executivo e extinguindo, nos termos dos arts. 803, I e 487, I, ambos do CPC, a execução fiscal de auto de infração lavrado em decorrência da ausência de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN sobre serviços de telefonia. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se os serviços sobre os quais o Fisco está cobrando ISSQN envolvem ou não a atividade-meio da empresa autuada, a fim de apurar a legalidade do Auto de Infração executado. III. Razões de decidir 3. O art. 156, III da Constituição Federal estabelece que compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar da União, atualmente a Lei Complementar nº 116/2003. 4. Desta forma, o fato gerador do imposto é aquele descrito em lei ordinária do Município, dentro do limite constitucional supramencionado, definido pela Lei Complementar nº 116/2003 e pela lista de serviços a ela anexa, que estabelece, exaustivamente, as hipóteses de incidência do ISSQN. 5. No caso dos autos, o auto de infração que embasa a execução fiscal diz respeito ao não recolhimento de ISSQN, incidente sobre os serviços de identificador Telemar, agenda, instalação, chamada em espera, conferência, hora programada, busca automática, bloqueio de chamada, escolha de número, serviços estes que se constituem atividades meio essenciais para que a empresa atinja sua atividade-fim, de modo que não possuem autonomia quando colocados à disposição dos usuários e, portanto, não poderiam ser tributados pelo ISSQN, ainda que não houvesse previsão constitucional nesse sentido. Precedentes do STJ. 6. Portanto, considerando que todas as atividades tributadas pelo apelante guardam estreita relação com a prestação da atividade de telecomunicação, não possuindo existência autônoma e independente do serviço que já é tributado via ICMS, não há, assim, que se falar em incidência do ISSQN sobre os serviços tributados pelo Município, impondo-se a manutenção da sentença que declarou a nulidade do título executivo e extinguiu o feito executório. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. Dispositivos relevantes: Constituição Federal, art. 156, III. Lei Complementar nº 116/2003. Lei nº 1056/2003. Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1617514 / SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 15/12/2020, DJe 17/02/2021; STJ, REsp 1709488 / MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 06/02/2018, DJe 11/03/2019; STJ, REsp 1709488/MS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 06/02/2018; TJ-SP - Apelação Cível: 1000264-46.2016.8.26.0161 Diadema, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 03/05/2023, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2023; TJ-SC - Apelação: 0006551-80.2010.8.24.0008, Relator: Odson Cardoso Filho, Data de Julgamento: 17/08/2023, Quarta Câmara de Direito Público. ACÓRDÃO: Acordam os integrantes da Primeira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do Recurso de Apelação, para NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 24 de fevereiro de 2025. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE ACARAÚ em face de sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Acaraú, que julgou procedentes os Embargos à Execução opostos pela empresa TELEMAR NORTE LESTE S/A, declarando nula a Execução Fiscal promovido pelo ora recorrente em desfavor da embargante, extinguindo o feito e a execução em curso, nos termos dos arts. 803, I e 487, I, ambos do CPC. Em suas razões (ID. 17774723), o Município de Acaraú alega que, inobstante a jurisprudência do STF reconheça que a lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 é taxativa, admite a interpretação analógica e extensiva para abranger serviços implicitamente previstos, especialmente porque o §3º do artigo 1º da referida Lei Complementar reforça que a incidência do imposto independe da denominação dada ao serviço prestado, evitando dissimulações. Sustenta, ainda, que, No caso concreto, os serviços prestados pela empresa apelada se enquadram nos seguintes itens da lista de serviços tributáveis da Lei Complementar 116/2003: (a) item 17.01: Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, incluindo análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações; e (b) item 31.01: Serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres, de modo que fica evidente que os serviços não podem ser considerados como atividade-meio, pois se tratam de serviços autônomos prestados aos clientes, justificando a tributação pelo ISSQN. Aduz que a doutrina e a jurisprudência estabelecem que o ISS é devido no local onde o serviço é efetivamente prestado. Assim, o entendimento de que o imposto é devido no local da prestação se sobrepõe à simples localização da sede da empresa. Defende que o lançamento por arbitramento foi realizado dentro dos parâmetros legais, uma vez que a empresa não apresentou a documentação exigida. Por fim, requer o provimento do recurso, com a anulação da sentença recorrida, determinando-se o prosseguimento da ação executória. Contrarrazões no ID. 17774738, onde a apelada sustenta que os serviços listados no auto de infração e classificados como habilitação, assinatura, instalação inicial, instalação de mudança, agenda programada, chamada em espera, conferência, hora programada, busca automática, bloqueio de chamada a cobrar, bloqueio controlado para celular e escolha de número não são autônomos, visto que essa não é a sua atividade principal, a qual se restringe aos serviços de telefonia fixa comutada - STFC. Destaca que as referidas rubricas apenas possibilitam prestação de serviços de telecomunicação pela empresa, configurando, portanto, atividades-meio, não ensejando, assim, incidência de ISS. Defende, ainda, que o ISS é devido no local onde está localizado o estabelecimento do prestador, conforme art. 3º da Lei Complementar nº 116/03. Pugna, ao final, pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença. Feito que dispensa a manifestação da PGJ, conforme assentado na Súmula nº 189 do STJ: "É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais". É o relatório, no essencial. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução opostos pela empresa executada, declarando nulo o título executivo e extinguindo, nos termos dos arts. 803, I e 487, I, ambos do CPC, a execução fiscal de auto de infração lavrado em decorrência da ausência de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN sobre serviços de telefonia. O cerne da questão é verificar se os serviços sobre os quais o Fisco está cobrando ISSQN envolvem ou não a atividade-meio da empresa autuada, a fim de apurar a legalidade do Auto de Infração executado. O art. 156, III da Constituição Federal estabelece que compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em lei complementar da União, atualmente a Lei Complementar nº 116/2003. Desta forma, infere-se que o fato gerador do imposto é aquele descrito em lei ordinária do Município, dentro do limite constitucional supramencionado, definido pela Lei Complementar nº 116/2003 e pela lista de serviços a ela anexa, que estabelece, exaustivamente, as hipóteses de incidência do ISS. No caso dos autos, o auto de infração que embasa a execução fiscal diz respeito ao não recolhimento de ISS, incidente sobre os seguintes serviços: identificador Telemar, agenda, instalação, chamada em espera, conferência, hora programada, busca automática, bloqueio de chamada, escolha de número, os quais foram enquadrados nos itens 17.01 - serviços de assessoria ou consultoria de qualquer natureza, e 30.01 - serviços técnicos em edificações, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres, previstos da Lei nº 1056/2003. Ocorre que, tal como consignado na sentença, mencionados serviços configuram etapas preparatórias, constituindo-se em atividades meio essenciais para que a empresa atinja sua atividade-fim, de modo que não possuem autonomia quando colocados à disposição dos usuários e, portanto, não poderiam ser tributados pelo ISS, ainda que não houvesse previsão constitucional nesse sentido. Outrossim, impende destacar que a atividade-fim da apelada é a prestação de serviços de telecomunicações, cuja concretização pressupõe o desenvolvimento de outras atividades intermediárias (atividades-meio) as quais não possuem autonomia - colocadas à disposição dos usuários, fato que, por si só, já afasta a hipótese de incidência do ISS. Nesse sentido, colaciono entendimento consolidado no STJ: "EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE VERIFICADA. HIPÓTESE DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM NÃO VERIFICADA. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS DIANTE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, A FIM DE CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SP E NEGAR-LHE PROVIMENTO. [...] 5. A Primeira Seção do STJ consolidou entendimento de que não incide o ISS sobre os serviços de atividade-meio indispensáveis ao alcance da atividade-fim, prestados pelas companhias telefônicas. Precedentes: AgInt no AgRg no AREsp. 478.476/RJ, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.3.2018; AgRg no REsp. 1.331.306/AM, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 06.09.2013; REsp. 883.254/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 28.2.2008). 6. Vale acrescentar que o Tribunal de origem consignou que as atividades-meio não podem ser cobradas separadamente, como no caso parece ocorrer com o serviço de despertador, destacando que, na hipótese dos autos, não houve a devida delimitação necessária na fiscalização como se verifica no processo administrativo anexo (fls. 783). Logo, para se acolher as alegações da Municipalidade recorrente de que os serviços de despertador são distintos e autônomos dos serviços de comunicação, não sendo possível enquadrá-los como atividade-meio, seria necessário revisitar o acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial diante do óbice da Súmula 7/STJ. 7. Embargos de Declaração da Contribuinte acolhidos, a fim de apreciar o Agravo em Recurso Especial de iniciativa do Município de Itajaí/SP, para negar-lhe provimento." (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1617514 / SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 15/12/2020, DJe 17/02/2021) (Destaquei) "EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que os serviços de atividade-meio, indispensáveis ao alcance da atividade-fim e prestados pelas companhias telefônicas, não são passíveis de incidência do ISS. Precedentes: AgRg no AREsp 90.001/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 8.5.2015; AgRg no REsp 1.331.306/AM, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 6.9.2013. 2. Recurso Especial não provido." (STJ, REsp 1709488 / MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 06/02/2018, DJe 11/03/2019) (Destaquei) "EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ATIVIDADE-MEIO. TRIBUTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que os serviços de atividade-meio, indispensáveis ao alcance da atividade-fim e prestados pelas companhias telefônicas, não são passíveis de incidência do ISS. Precedentes: AgRg no AREsp 90.001/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 8.5.2015; AgRg no REsp 1.331.306/AM, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 6.9.2013. 2. Recurso Especial não provido" (STJ, REsp 1709488/MS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 06/02/2018) (Destaquei) Outro não tem sido o entendimento dos Tribunais Pátrios: "EMENTA: Apelação - Embargos à Execução Fiscal - ISSQN - Cobrança do tributo sobre as atividades-meio desenvolvidas por empresa de telecomunicações - Inadmissibilidade - Não incidência do imposto sobre operações de tal natureza - Inteligência do art. 155, § 3º, da CF - Atividades-meio que possibilitam a atividade-fim da embargante, que é a prestação de serviços de telecomunicação - Não incidência do ISS - Precedentes do C.STJ, deste Egrégio Tribunal de Justiça e desta E. 18ª Câmara de Direito Público - Sentença de procedência mantida - Recurso improvido" (TJ-SP - Apelação Cível: 1000264-46.2016.8.26.0161 Diadema, Relator: Marcelo L Theodósio, Data de Julgamento: 03/05/2023, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2023) (Destaquei) "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECLAMO DO EMBARGADO. ATIVIDADES DECORRENTES DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. EXIGÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE ATIVIDADES-MEIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. "'[...] Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as atividades-meio destinadas a atingir a execução das atividades-fim, não estão sujeitas à incidência do ISS, por se tratarem de serviços de intermediação da prestação do serviço de telecomunicações' (TJSC, Apelação Cível nº 2007.029637-2, de Lages, rel. Des. Rui Fortes, j. 28/07/2009)."(TJSC, Apelação Cível n. 2015.009388-1, de Chapecó, rel. Des. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 6-10-2015) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (TJ-SC - Apelação: 0006551-80.2010.8.24.0008, Relator: Odson Cardoso Filho, Data de Julgamento: 17/08/2023, Quarta Câmara de Direito Público) (Destaquei) "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SERVIÇO DE TELEFONIA. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. NULIDADE DO AUTO DE LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ITENS DA LISTA DE SERVIÇOS QUE PERMITE A INCIDÊNCIA DO ISS. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 31 stf. Muito embora o STJ tenha firmado o entendimento de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68 e a LC 116/03 é taxativa, para efeito de incidência de ISS, comportando, contudo, interpretação extensiva para os serviços congêneres ( REsp. 1.111.234/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC), no caso em comento, os serviços apontados pelo apelante estão fora do raio de incidência do ISS, na medida em que consistem em atividades acessórias à consecução da atividade-fim. Os serviços de assinatura, auxílio à lista, instalação, reinstalação de número, mudança de endereço dentre outros caracterizam atividades-meio para atingir a atividade-fim, no caso, serviço de telefonia. Precedentes jurisprudenciais. Aplicação da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal que "é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis". Assim, acertada a sentença, devendo ser mantida. APELO NÃO PROVIDO." (TJ-BA - APL: 00960735120028050001, Relator: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2021) (Destaquei) "EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) - SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO - EMPRESA QUE EXPLORA RAMO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONES CELULARES - ATIVIDADE MEIO - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO. 1. Controvérsia centrada na cobrança do ISSQN tendo como base a atividade de exploração do ramo de habilitação e manutenção de telefones celulares. 2. "Não incide ISS sobre serviços prestados que caracterizam atividade-meio para atingir atividades-fim, no caso a exploração de telecomunicações" (STJ; REsp 883254/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 28.2.2008 p. 74)" (TJ-MS - AC: 08012697920208120018 MS 0801269-79.2020.8.12.0018, Relator: Des. Júlio Roberto Siqueira Cardoso, Data de Julgamento: 30/04/2021, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/05/2021) (Destaquei) Portanto, considerando que todas as atividades tributadas pelo apelante guardam estreita relação com a prestação da atividade de telecomunicação, não possuindo existência autônoma e independente do serviço que já é tributado via ICMS, não há, assim, que se falar em incidência do ISSQN sobre os serviços tributados pelo Município. Nesse cenário, resta prejudicada a análise acerca das teses de que o ISS é devido no local onde o serviço é efetivamente prestado e sobre a legalidade do lançamento por arbitramento, suscitadas pelo município apelante, pois que, conforme já explicitado, sequer há fato gerador da cobrança de ISSQN.
DIANTE DO EXPOSTO, conheço da Apelação Cível, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença vergastada. Em consequência, com esteio no art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento)sobre o valor da execução fiscal. É como voto. Fortaleza/CE, 24 de fevereiro de 2025. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA RELATOR