Embargos à Execução 0714662-83.2000.8.06.0001 - TJCE

Embargos à Execução 0714662-83.2000.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

Movimentações

Arquivado Definitivamente

07/06/2024, 09:52

Juntada de Certidão

07/06/2024, 09:51

Juntada de Certidão

07/06/2024, 09:50

Decorrido prazo de HELEN MARA PRACIANO VASCONCELOS SALES em 22/05/2024 23:59.

23/05/2024, 00:42

Decorrido prazo de TIAGO ASFOR ROCHA LIMA em 22/05/2024 23:59.

23/05/2024, 00:42

Decorrido prazo de FRANCISCO FIRMO BARRETO DE ARAUJO em 22/05/2024 23:59.

23/05/2024, 00:42

Decorrido prazo de ANTONIO CLETO GOMES em 22/05/2024 23:59.

23/05/2024, 00:39

Juntada de Certidão

20/05/2024, 12:08

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

30/04/2024, 00:00

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

30/04/2024, 00:00

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

30/04/2024, 00:00

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

30/04/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA EMBARGANTE: CONSTRUCTOR TRANSPORTES LTDA EMBARGADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM Valor da Causa: R$ 100,00 embargante: enquanto a matriz, situada em Fortaleza-CE, no ano de 1999, faturou R$135.726,30 (em 12 meses), o recém-criado (maio de 1999) estabelecimento filial faturou R$216.531,30 (em 8 meses). Referente ao ano de 2000, a matriz faturou R$208.376,06 e o suposto estabelecimento filial em Eusébio faturou R$293.829,96. Ato contínuo, é perceptível a incoerência argumentativa da embargante em pontos específicos dos autos, como por exemplo, aduzir em sua exordial que "[…] reconhece a existência da obrigação tributária principal, tendo como fato gerador os serviços prestados no Município de Eusébio, ou seja, não reconhece a existência de nenhuma obrigação tributária junto ao município embargado [...]" - mas em sua réplica, afirma literalmente que "[…] que o imposto Sobre Serviço não pode incidir sobre a atividade desempenhada pela suplicante, vez que não se discriminada no rol da vigente Lei Complementar nº 56 de 15.12.1987, devidamente reconhecida pela atual Constituição Federal de 1988". É necessário esclarecer que o argumento do imposto não ser devido em razão da sua "não discriminação no rol da vigente Lei Complementar nº 56 de 15.12.198", deve a requerente buscar a discussão em ação autônoma, pois não é o objeto tratado na presente ação. Outrossim, verificou-se também que a embargante mencionou algumas vezes em sua fundamentação que sua filial em Eusébio prestava serviços em outros municípios, mas em nenhum momento comprovou tal afirmação. Para mais, ainda que dantes mencionado, perceptível que a fiscalização fez constar, de forma manuscrita, nos três autos de infração lavrados (AI 46281, AI 46282 e AI 46283), que o contribuinte criou uma filial em Eusébio, mas em diligências realizados no local, o estabelecimento não foi encontrado, conclusão que poderia ter sido elidida pelo contribuinte com o fornecimento de documentação comprobatória do seu direito após lavrado o Termo de Início de Fiscalização da empresa (Início da fiscalização em 25 de abril de 2001 e término em 21 de agosto de 2001). Seja dito de passagem que o fornecimento da documentação ao fisco municipal à época da fiscalização poderia também expungir os argumentos que embargante trouxe como inovação em sede de réplica, dentre eles, a inexistência de elementos para a fixação da base de cálculo do tributo, a não aplicação de penalidade (multa) ou a sua atenuação, cabendo ao auditor valorar o contexto probatório e, dentro da sua discricionariedade, atender o embargante. "Ainda quanto à produção de provas, especificamente no âmbito da ação de embargos à execução fiscal, merece destaque a questão relativa à "presunção de validade" da CDA, e do ônus da prova daquele que se insurge contra essa validade."[7] Veja-se: o embargante afirma em sua réplica que os agentes do fisco "[...] deveriam ter examinado as notas fiscais e os livros contábeis para a apuração de suposto tributo a ser cobrado da executada." - mas ao que é possível concluir, não parece ter anexado a documentação que julgou pertinente no processo administrativo e tão pouco neste caderno processual. Presente, portanto, a busca pela verdade material, o dever de fundamentação do fisco municipal dos fatos durante o processo administrativo em duplo grau de jurisdição, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, postulados inerentes para serem que se observe o cumprimento pela jurisdição e pelos próprios jurisdicionados contribuinte e Fazenda. A decorrência lógica da supracitada fundamentação é que a presunção de validade do título executivo não findou, motivo pelo qual é inviável determinar a nulidade do feito executivo, tal qual requer a embargante. A certidão declina, entre outros elementos, o valor principal e a origem dos créditos, bem como a natureza e o fundamento legal das exações. Também faz referência aos encargos sobre os débitos, à forma de calculá-los e à lei que os embasa. A suficiência desses dados deve ser compreendida levando em conta que não deve prevalecer a ritualística formal em detrimento da substância do ato, porquanto, analisando conjuntamente estes dois fatores, o segundo deve prevalecer sobre o primeiro. A substância dos atos fáticos se sobrepõe em relação a eventuais defeitos formais, pois, dentro de uma interpretação que leve em consideração a efetividade do processo e o princípio da instrumentalidade dos atos, não tem mais espaço o formalismo exagerado, que em nada contribui para a aplicação da justiça e o contexto fático da autuação. Levando-se em conta os apontamentos acima, a maneira como foram elaboradas as CDA's no caso presente não comprometeu a essência dos títulos, tampouco inviabilizou o exercício do direito de defesa pela executada, uma vez que é possível identificar, sem qualquer esforço, o que está sendo exigido. Diante de tal contexto, impende reconhecer que inexiste prova inequívoca a ilidir a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade de que gozam as certidões de dívida ativa (art. 3º da Lei nº 6.830/80). Nesse sentido, não há ofensa ao Princípios da Eficiência, uma vez que os documentos poderiam ter sido entregues à fiscalização, ainda que não houvesse solicitação. Superadas estas controvérsias, depreende-se que subsistiu a competência do município de Fortaleza-CE para proceder com as autuações face ao embargante, porquanto não fica comprovado a existência regular do estabelecimento situado na cidade de Eusébio. Mutatis mutandis, eis a aplicação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará sobre o conflito de competência entre estabelecimento ficto e real: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DEINDÉBITO. ISSQN. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARACOBRANÇA. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. INEXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA OUPROFISSIONAL NO MUNICÍPIO DA PRESTAÇÃO DOSERVIÇO. NÃO ENQUADRAMENTO NAS EXCEÇÕESDOS INCISOS DO ART. 3º DA LC 116/2003. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DO DOMICÍLIO DOPRESTADOR. PRECEDENTES DO TJCE E DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DESUCUMBÊNCIA. 01. O cerne da controvérsia em deslinde consiste em verificar a legalidade da cobrança de ISSQN pelo Município de Fortaleza no que diz respeito à prestação de serviços da parte autora à Petrobrás no município do Rio de Janeiro, firmada mediante o Contrato nº. 0100.0101435.16.2, já encerrado, e o Contrato nº. 5875.0102403.16.2, sucessor daquele, assim como, a possibilidade de restituição do tributo recolhido. 02. Acerca do tema, tem-se que, inexistindo unidade econômica ou profissional da empresa prestadora do serviço na localidade onde o mesmo é executado, recorresse à regra segundo a qual a competência é do município do domicílio do prestador, o que, no presente caso, seria o Município de Fortaleza. Precedentes do STJ. 03. Diante disso, assinala-se que, em momento algum, a requerente comprova possuir filial ou mesmo aquilo que se pode chamar de unidade econômica ou profissional no Município do Rio de Janeiro. 04. Nesse caminhar, com a devida vênia ao ilustre juízo primevo, entendemos não se fazer razoável a inferência segundo a qual os serviços prestados pela parte autora à Petrobrás, referentes ao Contrato nº. 0100.0101435.16.2 e ao Contrato nº. 5875.0102403.16.2, caracterizam-se como mera "conservação predial", o que os fariam se enquadrar no item 7.05 do anexo da LC nº 116/2003. 05. Recurso de Apelação Cível conhecido e provido, com vistas a reformar in totum a sentença, no sentido de reconhecer a relação jurídico-tributária entre a empresa autora e o Município de Fortaleza, sendo direito deste a percepção dos valores relativos ao ISSQN que possui como fato gerador os serviços prestados pela promovente à Petrobrás no município do Rio de Janeiro. Em razão do provimento integral do recurso apelatório, inverte-se o ônus de sucumbência, de forma a condenar a parte autora, ora apelada, no pagamento de verbas honorárias no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, em favor da edilidade ré, nos moldes do art. 85, § 3º, I, do CPC/2015. Assim sendo a conclusão é de que, seja sob a égide do DL 406/68, seja ao advento da Lei Complementar n. 116/2003, dentro do objeto delimitado na exordial, pode ser dirimida com a conclusão da inexistência do estabelecimento filial no município de Eusébio, motivo pelo qual, conforme a fundamentação acima exposta e à luz do livre convencimento motivado, julgo IMPROCEDENTE os Embargos à Execução Fiscal, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Fixo honorários advocatícios para a sucumbente em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme predispõe o art. 85, §3º, II, do CPC. Intimem-se. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, 20/11/2023. DAVID FORTUNA DA MATA Juiz de Direito [1] Costuma-se afirmar que "toda a demanda é o projeto da sentença que o demandante queria quanto à sua estrutura e quanto ao seu conteúdo". A demanda assinala os limites dentro dos quais deve exercitar-se pelo juiz a sua função jurisdicional. Desse modo, a sentença deve ser o reflexo da demanda. (COUTURE, Eduardo J.. Introdução ao estudo do processo civil: discursos, ensaios e conferências. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 50; CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Tradução de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 195). O art. 492 do CPC prevê que "[é] vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". É o chamado princípio da congruência, da correlação ou da adstrição. O princípio da congruência exige correlação entre os fundamentos da sentença e a causa de pedir do autor e as alegações de defesa, bem como entre o dispositivo da sentença e os pedidos formulados pelas partes. Entende-se que a congruência deve ser observada em relação aos pedidos formulados pelas partes (inclusive a reconvenção do réu), às causas de pedir (inclusive os fundamentos da defesa) e às partes (não pode o juiz condenar terceiros que não sejam partes). [2] Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. [3] CPC - Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [4] Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. [5] PIVA, Silvia Helena Gomes Piva. O ISSQN e a determinação do local da incidência tributária, 2012, ed. Saraiva, p. 148. [6] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 23. [7] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 371 Intimação - Comarca de Fortaleza4ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza AV. DESEMBARGADOR FLORIANO BENEVIDES MAGALHÃES, 220 - ÁGUA FRIA FORTALEZA/CEARA - CEP: 60.811-690 - FONE: 085. 3492.8910 - E-MAIL: [email protected] SENTENÇA Processo nº: 0714662-83.2000.8.06.0001 Classe: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Assunto: [Dívida Ativa (Execução Fiscal)] Trata-se de Embargos à Execução Fiscal com pedido de efeito suspensivo proposto por CONSTRUCTOR TRANSPORTES LTDA (Atualmente denominado de KRIEGER SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA) face ao MUNICÍPIO DE FORTALEZA, ambas as partes regularmente qualificadas nos autos deste processo, objetivando a outorga de tutela jurisdicional, pelas razões delineadas na peça vestibular, cujo objetivo é a anulação da execução fiscal (crédito tributário constituído na execução fiscal de n. 0666805-41.2000.8.06.0001), também em trâmite perante este Juízo. A parte autora afirma que exerceu o serviço de transporte de lixo e que possui sede em fortaleza e filial em Eusébio, já que os serviços são realizados em vários municípios. Aduz que, em razão da sua atividade, foi autuada por auditores do fisco municipal em 14 de agosto de 2001, momento em que alegaram que a embargante teria deixado de recolher tributos (ISS) ao município de Fortaleza. Informa que a justificativa dos auditores foi a inexistência de fato da filial da empresa no município de Eusébio, motivo pelo qual todo o ISS devido pela embargante deveria ser recolhido ao erário do município de Fortaleza - CE. Foi exercido o contraditório via processo administrativo no Contencioso Administrativo Tributário do município de Fortaleza, contudo, julgado procedente a ação fiscal em favor do ente tributante, destacando-se o trecho abaixo: "A recorrente deveria ter feito juntada de todos os documentos que achasse necessários para a comprovação de que funciona, naquela localidade, a filial alegada, de acordo com o Dec. 9852/96, art. 76, que regulamenta a Lei n.º 6832/91, que diz: (...)" Decisão "Diante do exposto, esta Auditoria julga procedente a presente ação fiscal, intimando a acusada a liquidar o débito tributário, atinente à sanção disposta no art. 359, IV, "d" da CLTM, aprovada pelo Dec. 10.827/00 (08 a 12/00), devendo fazê-lo no prazo legal de quinze (15) dias ou nesse período ao Conselho de Recursos Tributários." A embargante recorreu da supracitada decisão ao Conselho de Recursos Tributários por meio de Recurso Voluntário, contudo, sem êxito, mantendo-se a decisão de primeira instância do órgão administrativo municipal. Ato contínuo, ressaltou a requerente que não poderia ser compelida ao recolhimento do ISS, visto estar-se ante um verdadeiro bis in idem, já que o montante tributário que estava sendo cobrado já havia sido recolhido ao município de Eusébio por meio dos serviços prestados por sua filial, lá localizada. Na presente linha de raciocínio, alega a embargante que o tributo (leia-se imposto) não era devido ao município de Fortaleza, mas sim ao município de Eusébio, pois o município de Fortaleza não teria capacidade tributária, ou seja, não teria poderes para cobrar o imposto devido a outro município. Complementa que a documentação anexada aos autos por ocasião da defesa administrativa comprova cabalmente que sua filial no município de Eusébio existia de fato e não fictamente, como alega a fazenda municipal, citando jurisprudência favorável ao seu pleito para confirmar que o município competente para receber o ISS é Eusébio-CE. Por fim, alega que os serviços prestados pela filial situada em Eusébio nunca poderiam gerar imposto devido ao município de Fortaleza-CE, visto que tais serviços foram prestados por meio de estabelecimento situado fora dos limites da capital cearense, bem como foram executados em outros municípios. O Município de Fortaleza apresentou impugnação aos Embargos acostado ao caderno processual, conforme ID. 53952637, argumentando, em síntese, que não questiona a competência local como elemento definidor para fins de pagamento do ISSQN. Informa que nenhuma atividade econômica de prestação de serviços poderá ser exercida sem a respectiva tributação, conforme predileção do caput art. 3º e incisos da Lei Complementar nº 116/03. Colaciona em sua defesa que o cerne da discussão é o local da prestação do serviço e a efetiva existência deste estabelecimento, pois a partir da definição do lugar do estabelecimento, restará procedente ou não a autuação da administração fazendária do município de Fortaleza-CE. Argumenta que há informação segura de que não há estabelecimento de filial da embargante no endereço informado por ela, repetindo-se a referida informação no campo "outras informações" dos autos lavrados pela Embargada. Menciona, ademais, como prova robusta da inexistência efetiva de estabelecimento filial da embargante, as conclusões da decisão perante o Contencioso Administrativo Tributário: a) o faturamento da filial passou a superar o da matriz, conforme se explicitou à fl. 56, e sem explicação objetiva alguma para anto e repentino sucesso econômico, registre-se ainda, pouco comum para outras empresas do mesmo ramo de atividade econômica; e b) não apresentou a Embargante prova idônea de seu efetivo estabelecimento, como comprovantes de contas de luz, telefone etc. Ou registro de empregados em sua filial. A Réplica (ID. 53952654) reafirmou a argumentação exposta na peça exordial, especialmente sobre a existência do estabelecimento no município de Eusébio, que os agentes da SEFIN/PMF de Fortaleza não detinham poderes para fiscalizar a filial Eusébio, uma vez que tal função seria indelegável e leva à nulidade do auto de infração lavrado. Expressa que foi comprovado, através das Declarações contábeis que constam dos autos às fls. 37/40, que a criação da filial localizada no Eusébio em maio de 1999 não importou em qualquer redução do faturamento da matriz de Fortaleza - CE, motivo pelo qual não se pode considerar que a filial estaria prejudicando o desempenho da matriz. Afirma que os agentes da SEFIN/PMF não realizaram qualquer levantamento na contabilidade da embargante para identificar o valor do serviço prestado pela mesma e o local da prestação do serviço, de modo que o valor da receita aprestada pelos auditores não se presta para a fixação da base de cálculo do ISS. Mencionou ainda a ausência de apontamento, por pare do fisco municipal, ao item da lista de serviços quanto ao objeto da autuação, indicando que o serviço prestado pela filial estava na lista anexa do Decreto-Lei nº 406/68, já que inexiste. Continuou sua réplica argumentando que não incide o ISS sobre as atividades que desempenha (transporte de lixo armazenado em containers), visto que não está prevista no rol vigente da Lei Complementar nº 56/87, a qual infere ser taxativa, segundo interpretação do STF. Dessa forma, segundo o seu entendimento, a remoção de recipiente de lixo para locais indicados, que é o serviço desempenhado pela filial de Eusébio, não gera cobrança de ISS, dado que tal serviço não consta na lista anexa do Decreto-Lei nº 406/68. Requereu ainda a não aplicação da multa ou, subsidiariamente, a redução da mesma, quanto ao quantum constante na autuação. Parecer do Ministério Público (ID. 53952725) sem adentrar no mérito da demanda, vide Súmula 189/STJ e Recomendação Nº 001/2004-CGPM. Petição do procurador do embargante (ID. 53952732) comunicando seu novo endereço profissional e solicitando intimação exclusiva em seu nome. Despacho de ID. 53952736 determinando a emenda à inicial para correção do valor da causa, pois o valor indicado inicialmente (R$ 100,00) não indica o correto valor da execução fiscal, qual seja, R$ 95.035,03(Noventa e cinco mil, trinta e cinco reais e três centavos). Emenda à inicial (ID. 53952738) modificando o valor inicial da causa de R$ 100,00 (Cem reais) para R$ 95.035,03 (Noventa e cinco mil, trinta e cinco reais e três centavos). Anexo de ID. 53952741 comprovando o recolhimento das custas complementares. Petição do requerente (ID. 53952749) anexando aos autos o último aditivo social da empresa e procuração ad judicia. Nova petição (ID.53952760) do requerente informando que mudou-se de endereço, com nova localização na Rua Coronel Antonio Gadelha, nº 541, CEP 60.871-170, bairro Messejana, Fortaleza-CE, oportunidade em que colacionou o cartão CNPJ com a modificação realizada. Certidão de ID. 53952763 informando o encerramento da tramitação em papel dos autos. Petição (ID. 53952531) anexada pelo representante legal da empresa embargante revogando a representação processual "ad judicia" passada em favor do advogado Antônio Cleto Gomes. Petição (ID. 53952544) anexada pelo novo representante processual da embargada, anexando em seguida nova procuração ad judicia em favor dos advogados Tiago Asfor Rocha Lima, OAB/CE 16.386 e Helen Maria Praciano Vasconcelos Sales, OAB/CE21.120, vide documento de ID. 53952546. Despacho de ID. 53952530 informando a paralisação do processo face aos procedimentos para virtualização do acervo processual e sua migração para o sistema SAJ. Na mesma oportunidade, ficou reconhecida a revogação de mandato de fls. 202, considerando-a como lícita e legítima, deferido o pedido de juntada do novo instrumento procuratório de fls. 203/205. Petição (ID. 53952547) do patrono pretérito da embargante informando que já havia comunicado formalmente ao cliente (embargante) que havia renunciado ao mandato que lhe foi outorgado por instrumento Ad judicia, conforme ofício anexo aos autos, cujo recebimento foi confirmado pela empresa. Despacho de ID. 53952551 (Vistos em inspeção) intimando o requerente, pessoalmente, para constituir novo patrono judicial no prazo de 15 (quinze) dias. Certidão de Oficial de Justiça de ID. 53952556 informando que o endereço acostado na petição de Fls. 198 (ID.53952760) não foi encontrado. Despacho de ID. Intimando a exequente, ora embargada, para se manifestar a respeito da certidão do oficial de justiça de ID. 53952556. Desde então não houve novas manifestações das partes nos autos, ficando o processo concluso em 14 de novembro de 2023. É o breve relato. Decido. A controvérsia gira em torno da possibilidade de anulação do crédito tributário de ISS cobrado na Execução Fiscal de nº. 0666805-41.2000.8.06.0001, proposta pelo município de Fortaleza-CE. A análise do caderno processual, portanto, limita-se ao supracitado objeto, conforme predispõe o princípio da congruência, adstrição ou correlação[1] e art. 492, do CPC. Com efeito, induvidoso, pelo que se extrai dos autos, que os fatos geradores das exações sub judice (cobrança de ISS relativo ao período de agosto de 1998 a dezembro de 2000) ocorreram na vigência do Decreto-Lei 406/1968. Sobre o tema a jurisprudência do STJ, ao tempo da vigência do Decreto-lei 406/68, era uníssona e reiterada no sentido de reconhecer que o ISS deveria ser recolhido no município onde se deu o fato gerador do tributo, isto é, no local em que os serviços foram prestados (cf. REsp n. 886.148-BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/10/2008 e Ag. Reg. No Agravo 762.249-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/9/2006, entre outros). Ilativo que a competência para cobrança do ISS, sob a égide do Decreto-Lei nº 406/68, era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º): Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP (2009/0090826-0). RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON. Data do julgamento: 14 de outubro de 2009. Desse modo, o contexto da lide direciona-se inicialmente para os argumentos colacionados pelas partes sobre a existência ou inexistência do estabelecimento prestador de serviços supostamente localizado no município de Eusébio, ponto este controvertido nos autos. Analisando o caderno processual, constata-se que o Fisco municipal, no relatório do julgamento administrativo de Nº 205/2002, informou que "[…] No entanto, a comissão fiscal constatou in loco que não existe tal filial, situado no Parque 1º de maio s/n, lotes de 04 à 20, quadra 04, com respaldo em testemunha ocular de um funcionário da secretaria de finanças do município de Euzébio", vide documento de ID. 53952608, colacionado aos autos pelo própria embargante. A referida informação também é encontrada nas informações complementares aos autos de infração, manuscrita pelo fiscal autuante, conforme documento de ID. 53952582. Posteriormente, no documento de ID. 53952609, ao final da fundamentação da decisão administrativa, o julgador de primeira instância afirma que "Esta auditoria, diante da diligência empreendida pela fiscalização, está convencida de que não existe em funcionamento a filial alegada pelo autuante […]". Percebe-se que o endereço da autuação fiscal é o mesmo que consta no Documento de Arrecadação Municipal, onde outrora alguns DAM's são preenchidos apenas informando que o endereço do imóvel estaria localizado no centro do município de Eusébio, conforme documentos de ID. 53952597, 53952599, 53952603 e cartão CNPJ da Receita Federal da empresa. O endereço informado corresponde ao constante no Sétimo Aditivo ao Contrato Social da empresa embargante, disposto no Cláusula Quarta, vide ID. 53952673, anexado com a réplica da embargante. A constatação da inexistência do estabelecimento prestador de serviço, inclusive atestada por testemunha ocular de outro funcionário público da própria prefeitura de Eusébio (do setor de tributação) em diligência realizada in loco, em endereço incontroverso, possui fé pública cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade: Código de Processo Civil Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença. Assim sendo, a fé pública constitui-se em espécie de garantia atribuída ao agente público em razão do estado democrático de direito onde se presume a legalidade e veracidade dos fatos e afirmações constatadas por ele e, quando não exercidas dentro das limitações constitucionais, plenamente passível de responsabilização penal, civil e administrativa do servidor. Em contrapartida, compulsando os autos, a embargante colacionou provas que atestam a constituição formal da empresa supostamente situada no município de Eusébio, consoante o Aditivo ao Contrato Social (ID.53952673), Documentos de Arrecadação Municipal, Cartão CNPJ da Receita Federal (ID.53952676), Certidão da Junta Comercial (ID.53952677), Recibo de Pagamento de Salários (ID.53952680), Certidão Negativa de Tributos Municipais (ID.53952686), dentre outros. Contudo, notou-se também a ausência de outros documentos com importante valor probante em prol da tese defensiva da Embargante, dentre os quais cita-se comprovante de contas de energia elétrica e água/esgoto, os quais podem ser considerados idôneos, pois são confeccionados por terceiros. Os referidos documentos, de simples reprodução e emitidos com frequência mensal corroborariam, por empresas terceiras, a real existência do estabelecimento na cidade de Eusébio, pois como é de conhecimento notório, para que se tenha o fornecimento de água e energia elétrica, os agentes das respectivas empresas necessitam ir ao local e fazer a instalação dos equipamentos e materiais necessários para o fornecimento (do serviço) ocorrer da forma devida. Adentrando em maior grau na valoração da inexistência das supracitadas provas, inclusive considerada irrepreensível nos limites de sua existência, não minimamente imaginável que um estabelecimento comercial funcione sem a existência de energia elétrica ou mesmo água encanada, providências necessárias ao bem-estar-estar e higiene dos funcionários.[2] Aliás, conforme outrora já citado, os documentos anexados pela parte autora comprovam apenas a existência formal da empresa, o que é plenamente possível, já que a emissão dos referidos documentos não depende de averiguação do local de funcionamento do estabelecimento, diversamente do que ocorre com o alvará de funcionamento, DAM referente ao IPTU do imóvel, comprovantes de fornecimento de energia e água, por exemplo. Ou seja, o contexto fático probatório não foi capaz de confirmar o direito alegado pelo requerente, ora embargante, que detém o ônus[3] de provar suas alegações da forma devida. Ressalta-se que mesmo após a manifestação do Fisco municipal, o embargante não fez prova capaz de atestar e afastar a alegação de existência fictícia do estabelecimento comercial. Ressalta-se que a atividade instrutória do juízo é apenas complementar à atividade da parte, e não substitutiva, sobretudo porque atribuir ao juízo o ônus de suprir a deficiência de defesa da parte poderia constituir quebra da imparcialidade e de ofensa ao princípio da paridade de armas, previsto no art. 7º do CPC[4]. Observa-se que os documentos comprobatórios atinentes aos parcelamentos de débitos em dívida ativa, anexados pelo embargante (exemplo: ID.53952706), referem-se ao endereço da matriz, na Rua Arnaldo Osório, 900, situada em Fortaleza-CE, e não do estabelecimento de Eusébio. Sobre a definição de estabelecimento prestador, oportuna a lição de Silvia Helena Gomes Piva: "O estabelecimento prestador, conforme já definimos, deve ser entendido como o local em que o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, compreendendo, nessa definição, o complexo de coisas que venham a configurar o núcleo habitual do exercício da atividade, pressupondo gerência e administração mínimas e que sejam aptas à atividade econômica de prestar serviços ou, na existência de local com tais especificações, o domicílio do prestador."[5] De fato, inexistem nos autos elementos probatórios suficientes para afastar esta presunção. Pelo contrário, do quanto coletado, verifica-se a existência de fatos aptos a concluir pela simulação dos negócios realizados pela autora, senão vejamos: O Contribuinte não logrou comprovar a existência e nem mesmo a possibilidade do estabelecimento de Eusébio poder prestar os serviços que lhe foram atribuídos. A diligência in loco da autoridade fiscal para averiguar a existência do estabelecimento representa verdadeira busca pela verdade material, não baseando-se sua atuação e consequente autuação em meras presunções: "De acordo com o princípio da busca pela verdade real, também conhecido como princípio da busca pela verdade material, decorrente direto da regra da legalidade, a administração não pode agir baseada apenas em presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência dos fatos correspondentes."[6] De fato, com o avanço da tecnologia, não são mais necessários grandes estabelecimentos físicos para a prestação dos serviços, entretanto, um mínimo de estrutura física ainda se mostra necessária, ainda mais quando estar-se a falar dos anos de 1999 e 2000. No corpo das declarações sobre o faturamento da empresa embargante, pode-se verificar a inconsistência no faturamento da empresa

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SENTENÇA

•20/11/2023, 17:15

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•20/11/2023, 17:15

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA EMBARGANTE: CONSTRUCTOR TRANSPORTES LTDA EMBARGADO: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM Valor da Causa: R$ 100,00 embargante: enquanto a matriz, situada em Fortaleza-CE, no ano de 1999, faturou R$135.726,30 (em 12 meses), o recém-criado (maio de 1999) estabelecimento filial faturou R$216.531,30 (em 8 meses). Referente ao ano de 2000, a matriz faturou R$208.376,06 e o suposto estabelecimento filial em Eusébio faturou R$293.829,96. Ato contínuo, é perceptível a incoerência argumentativa da embargante em pontos específicos dos autos, como por exemplo, aduzir em sua exordial que "[…] reconhece a existência da obrigação tributária principal, tendo como fato gerador os serviços prestados no Município de Eusébio, ou seja, não reconhece a existência de nenhuma obrigação tributária junto ao município embargado [...]" - mas em sua réplica, afirma literalmente que "[…] que o imposto Sobre Serviço não pode incidir sobre a atividade desempenhada pela suplicante, vez que não se discriminada no rol da vigente Lei Complementar nº 56 de 15.12.1987, devidamente reconhecida pela atual Constituição Federal de 1988". É necessário esclarecer que o argumento do imposto não ser devido em razão da sua "não discriminação no rol da vigente Lei Complementar nº 56 de 15.12.198", deve a requerente buscar a discussão em ação autônoma, pois não é o objeto tratado na presente ação. Outrossim, verificou-se também que a embargante mencionou algumas vezes em sua fundamentação que sua filial em Eusébio prestava serviços em outros municípios, mas em nenhum momento comprovou tal afirmação. Para mais, ainda que dantes mencionado, perceptível que a fiscalização fez constar, de forma manuscrita, nos três autos de infração lavrados (AI 46281, AI 46282 e AI 46283), que o contribuinte criou uma filial em Eusébio, mas em diligências realizados no local, o estabelecimento não foi encontrado, conclusão que poderia ter sido elidida pelo contribuinte com o fornecimento de documentação comprobatória do seu direito após lavrado o Termo de Início de Fiscalização da empresa (Início da fiscalização em 25 de abril de 2001 e término em 21 de agosto de 2001). Seja dito de passagem que o fornecimento da documentação ao fisco municipal à época da fiscalização poderia também expungir os argumentos que embargante trouxe como inovação em sede de réplica, dentre eles, a inexistência de elementos para a fixação da base de cálculo do tributo, a não aplicação de penalidade (multa) ou a sua atenuação, cabendo ao auditor valorar o contexto probatório e, dentro da sua discricionariedade, atender o embargante. "Ainda quanto à produção de provas, especificamente no âmbito da ação de embargos à execução fiscal, merece destaque a questão relativa à "presunção de validade" da CDA, e do ônus da prova daquele que se insurge contra essa validade."[7] Veja-se: o embargante afirma em sua réplica que os agentes do fisco "[...] deveriam ter examinado as notas fiscais e os livros contábeis para a apuração de suposto tributo a ser cobrado da executada." - mas ao que é possível concluir, não parece ter anexado a documentação que julgou pertinente no processo administrativo e tão pouco neste caderno processual. Presente, portanto, a busca pela verdade material, o dever de fundamentação do fisco municipal dos fatos durante o processo administrativo em duplo grau de jurisdição, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, postulados inerentes para serem que se observe o cumprimento pela jurisdição e pelos próprios jurisdicionados contribuinte e Fazenda. A decorrência lógica da supracitada fundamentação é que a presunção de validade do título executivo não findou, motivo pelo qual é inviável determinar a nulidade do feito executivo, tal qual requer a embargante. A certidão declina, entre outros elementos, o valor principal e a origem dos créditos, bem como a natureza e o fundamento legal das exações. Também faz referência aos encargos sobre os débitos, à forma de calculá-los e à lei que os embasa. A suficiência desses dados deve ser compreendida levando em conta que não deve prevalecer a ritualística formal em detrimento da substância do ato, porquanto, analisando conjuntamente estes dois fatores, o segundo deve prevalecer sobre o primeiro. A substância dos atos fáticos se sobrepõe em relação a eventuais defeitos formais, pois, dentro de uma interpretação que leve em consideração a efetividade do processo e o princípio da instrumentalidade dos atos, não tem mais espaço o formalismo exagerado, que em nada contribui para a aplicação da justiça e o contexto fático da autuação. Levando-se em conta os apontamentos acima, a maneira como foram elaboradas as CDA's no caso presente não comprometeu a essência dos títulos, tampouco inviabilizou o exercício do direito de defesa pela executada, uma vez que é possível identificar, sem qualquer esforço, o que está sendo exigido. Diante de tal contexto, impende reconhecer que inexiste prova inequívoca a ilidir a presunção de certeza, de liquidez e de exigibilidade de que gozam as certidões de dívida ativa (art. 3º da Lei nº 6.830/80). Nesse sentido, não há ofensa ao Princípios da Eficiência, uma vez que os documentos poderiam ter sido entregues à fiscalização, ainda que não houvesse solicitação. Superadas estas controvérsias, depreende-se que subsistiu a competência do município de Fortaleza-CE para proceder com as autuações face ao embargante, porquanto não fica comprovado a existência regular do estabelecimento situado na cidade de Eusébio. Mutatis mutandis, eis a aplicação do entendimento do Superior Tribunal de Justiça pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará sobre o conflito de competência entre estabelecimento ficto e real: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DEINDÉBITO. ISSQN. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PARACOBRANÇA. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. INEXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA OUPROFISSIONAL NO MUNICÍPIO DA PRESTAÇÃO DOSERVIÇO. NÃO ENQUADRAMENTO NAS EXCEÇÕESDOS INCISOS DO ART. 3º DA LC 116/2003. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DO DOMICÍLIO DOPRESTADOR. PRECEDENTES DO TJCE E DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DESUCUMBÊNCIA. 01. O cerne da controvérsia em deslinde consiste em verificar a legalidade da cobrança de ISSQN pelo Município de Fortaleza no que diz respeito à prestação de serviços da parte autora à Petrobrás no município do Rio de Janeiro, firmada mediante o Contrato nº. 0100.0101435.16.2, já encerrado, e o Contrato nº. 5875.0102403.16.2, sucessor daquele, assim como, a possibilidade de restituição do tributo recolhido. 02. Acerca do tema, tem-se que, inexistindo unidade econômica ou profissional da empresa prestadora do serviço na localidade onde o mesmo é executado, recorresse à regra segundo a qual a competência é do município do domicílio do prestador, o que, no presente caso, seria o Município de Fortaleza. Precedentes do STJ. 03. Diante disso, assinala-se que, em momento algum, a requerente comprova possuir filial ou mesmo aquilo que se pode chamar de unidade econômica ou profissional no Município do Rio de Janeiro. 04. Nesse caminhar, com a devida vênia ao ilustre juízo primevo, entendemos não se fazer razoável a inferência segundo a qual os serviços prestados pela parte autora à Petrobrás, referentes ao Contrato nº. 0100.0101435.16.2 e ao Contrato nº. 5875.0102403.16.2, caracterizam-se como mera "conservação predial", o que os fariam se enquadrar no item 7.05 do anexo da LC nº 116/2003. 05. Recurso de Apelação Cível conhecido e provido, com vistas a reformar in totum a sentença, no sentido de reconhecer a relação jurídico-tributária entre a empresa autora e o Município de Fortaleza, sendo direito deste a percepção dos valores relativos ao ISSQN que possui como fato gerador os serviços prestados pela promovente à Petrobrás no município do Rio de Janeiro. Em razão do provimento integral do recurso apelatório, inverte-se o ônus de sucumbência, de forma a condenar a parte autora, ora apelada, no pagamento de verbas honorárias no percentual de 10% (dez por cento) do valor da causa, em favor da edilidade ré, nos moldes do art. 85, § 3º, I, do CPC/2015. Assim sendo a conclusão é de que, seja sob a égide do DL 406/68, seja ao advento da Lei Complementar n. 116/2003, dentro do objeto delimitado na exordial, pode ser dirimida com a conclusão da inexistência do estabelecimento filial no município de Eusébio, motivo pelo qual, conforme a fundamentação acima exposta e à luz do livre convencimento motivado, julgo IMPROCEDENTE os Embargos à Execução Fiscal, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Fixo honorários advocatícios para a sucumbente em 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme predispõe o art. 85, §3º, II, do CPC. Intimem-se. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, 20/11/2023. DAVID FORTUNA DA MATA Juiz de Direito [1] Costuma-se afirmar que "toda a demanda é o projeto da sentença que o demandante queria quanto à sua estrutura e quanto ao seu conteúdo". A demanda assinala os limites dentro dos quais deve exercitar-se pelo juiz a sua função jurisdicional. Desse modo, a sentença deve ser o reflexo da demanda. (COUTURE, Eduardo J.. Introdução ao estudo do processo civil: discursos, ensaios e conferências. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2003, p. 50; CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Tradução de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 195). O art. 492 do CPC prevê que "[é] vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". É o chamado princípio da congruência, da correlação ou da adstrição. O princípio da congruência exige correlação entre os fundamentos da sentença e a causa de pedir do autor e as alegações de defesa, bem como entre o dispositivo da sentença e os pedidos formulados pelas partes. Entende-se que a congruência deve ser observada em relação aos pedidos formulados pelas partes (inclusive a reconvenção do réu), às causas de pedir (inclusive os fundamentos da defesa) e às partes (não pode o juiz condenar terceiros que não sejam partes). [2] Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. [3] CPC - Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. [4] Art. 4º. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. [5] PIVA, Silvia Helena Gomes Piva. O ISSQN e a determinação do local da incidência tributária, 2012, ed. Saraiva, p. 148. [6] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 23. [7] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2020. p. 371 Intimação - Comarca de Fortaleza4ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza AV. DESEMBARGADOR FLORIANO BENEVIDES MAGALHÃES, 220 - ÁGUA FRIA FORTALEZA/CEARA - CEP: 60.811-690 - FONE: 085. 3492.8910 - E-MAIL: [email protected] SENTENÇA Processo nº: 0714662-83.2000.8.06.0001 Classe: EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Assunto: [Dívida Ativa (Execução Fiscal)] Trata-se de Embargos à Execução Fiscal com pedido de efeito suspensivo proposto por CONSTRUCTOR TRANSPORTES LTDA (Atualmente denominado de KRIEGER SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA) face ao MUNICÍPIO DE FORTALEZA, ambas as partes regularmente qualificadas nos autos deste processo, objetivando a outorga de tutela jurisdicional, pelas razões delineadas na peça vestibular, cujo objetivo é a anulação da execução fiscal (crédito tributário constituído na execução fiscal de n. 0666805-41.2000.8.06.0001), também em trâmite perante este Juízo. A parte autora afirma que exerceu o serviço de transporte de lixo e que possui sede em fortaleza e filial em Eusébio, já que os serviços são realizados em vários municípios. Aduz que, em razão da sua atividade, foi autuada por auditores do fisco municipal em 14 de agosto de 2001, momento em que alegaram que a embargante teria deixado de recolher tributos (ISS) ao município de Fortaleza. Informa que a justificativa dos auditores foi a inexistência de fato da filial da empresa no município de Eusébio, motivo pelo qual todo o ISS devido pela embargante deveria ser recolhido ao erário do município de Fortaleza - CE. Foi exercido o contraditório via processo administrativo no Contencioso Administrativo Tributário do município de Fortaleza, contudo, julgado procedente a ação fiscal em favor do ente tributante, destacando-se o trecho abaixo: "A recorrente deveria ter feito juntada de todos os documentos que achasse necessários para a comprovação de que funciona, naquela localidade, a filial alegada, de acordo com o Dec. 9852/96, art. 76, que regulamenta a Lei n.º 6832/91, que diz: (...)" Decisão "Diante do exposto, esta Auditoria julga procedente a presente ação fiscal, intimando a acusada a liquidar o débito tributário, atinente à sanção disposta no art. 359, IV, "d" da CLTM, aprovada pelo Dec. 10.827/00 (08 a 12/00), devendo fazê-lo no prazo legal de quinze (15) dias ou nesse período ao Conselho de Recursos Tributários." A embargante recorreu da supracitada decisão ao Conselho de Recursos Tributários por meio de Recurso Voluntário, contudo, sem êxito, mantendo-se a decisão de primeira instância do órgão administrativo municipal. Ato contínuo, ressaltou a requerente que não poderia ser compelida ao recolhimento do ISS, visto estar-se ante um verdadeiro bis in idem, já que o montante tributário que estava sendo cobrado já havia sido recolhido ao município de Eusébio por meio dos serviços prestados por sua filial, lá localizada. Na presente linha de raciocínio, alega a embargante que o tributo (leia-se imposto) não era devido ao município de Fortaleza, mas sim ao município de Eusébio, pois o município de Fortaleza não teria capacidade tributária, ou seja, não teria poderes para cobrar o imposto devido a outro município. Complementa que a documentação anexada aos autos por ocasião da defesa administrativa comprova cabalmente que sua filial no município de Eusébio existia de fato e não fictamente, como alega a fazenda municipal, citando jurisprudência favorável ao seu pleito para confirmar que o município competente para receber o ISS é Eusébio-CE. Por fim, alega que os serviços prestados pela filial situada em Eusébio nunca poderiam gerar imposto devido ao município de Fortaleza-CE, visto que tais serviços foram prestados por meio de estabelecimento situado fora dos limites da capital cearense, bem como foram executados em outros municípios. O Município de Fortaleza apresentou impugnação aos Embargos acostado ao caderno processual, conforme ID. 53952637, argumentando, em síntese, que não questiona a competência local como elemento definidor para fins de pagamento do ISSQN. Informa que nenhuma atividade econômica de prestação de serviços poderá ser exercida sem a respectiva tributação, conforme predileção do caput art. 3º e incisos da Lei Complementar nº 116/03. Colaciona em sua defesa que o cerne da discussão é o local da prestação do serviço e a efetiva existência deste estabelecimento, pois a partir da definição do lugar do estabelecimento, restará procedente ou não a autuação da administração fazendária do município de Fortaleza-CE. Argumenta que há informação segura de que não há estabelecimento de filial da embargante no endereço informado por ela, repetindo-se a referida informação no campo "outras informações" dos autos lavrados pela Embargada. Menciona, ademais, como prova robusta da inexistência efetiva de estabelecimento filial da embargante, as conclusões da decisão perante o Contencioso Administrativo Tributário: a) o faturamento da filial passou a superar o da matriz, conforme se explicitou à fl. 56, e sem explicação objetiva alguma para anto e repentino sucesso econômico, registre-se ainda, pouco comum para outras empresas do mesmo ramo de atividade econômica; e b) não apresentou a Embargante prova idônea de seu efetivo estabelecimento, como comprovantes de contas de luz, telefone etc. Ou registro de empregados em sua filial. A Réplica (ID. 53952654) reafirmou a argumentação exposta na peça exordial, especialmente sobre a existência do estabelecimento no município de Eusébio, que os agentes da SEFIN/PMF de Fortaleza não detinham poderes para fiscalizar a filial Eusébio, uma vez que tal função seria indelegável e leva à nulidade do auto de infração lavrado. Expressa que foi comprovado, através das Declarações contábeis que constam dos autos às fls. 37/40, que a criação da filial localizada no Eusébio em maio de 1999 não importou em qualquer redução do faturamento da matriz de Fortaleza - CE, motivo pelo qual não se pode considerar que a filial estaria prejudicando o desempenho da matriz. Afirma que os agentes da SEFIN/PMF não realizaram qualquer levantamento na contabilidade da embargante para identificar o valor do serviço prestado pela mesma e o local da prestação do serviço, de modo que o valor da receita aprestada pelos auditores não se presta para a fixação da base de cálculo do ISS. Mencionou ainda a ausência de apontamento, por pare do fisco municipal, ao item da lista de serviços quanto ao objeto da autuação, indicando que o serviço prestado pela filial estava na lista anexa do Decreto-Lei nº 406/68, já que inexiste. Continuou sua réplica argumentando que não incide o ISS sobre as atividades que desempenha (transporte de lixo armazenado em containers), visto que não está prevista no rol vigente da Lei Complementar nº 56/87, a qual infere ser taxativa, segundo interpretação do STF. Dessa forma, segundo o seu entendimento, a remoção de recipiente de lixo para locais indicados, que é o serviço desempenhado pela filial de Eusébio, não gera cobrança de ISS, dado que tal serviço não consta na lista anexa do Decreto-Lei nº 406/68. Requereu ainda a não aplicação da multa ou, subsidiariamente, a redução da mesma, quanto ao quantum constante na autuação. Parecer do Ministério Público (ID. 53952725) sem adentrar no mérito da demanda, vide Súmula 189/STJ e Recomendação Nº 001/2004-CGPM. Petição do procurador do embargante (ID. 53952732) comunicando seu novo endereço profissional e solicitando intimação exclusiva em seu nome. Despacho de ID. 53952736 determinando a emenda à inicial para correção do valor da causa, pois o valor indicado inicialmente (R$ 100,00) não indica o correto valor da execução fiscal, qual seja, R$ 95.035,03(Noventa e cinco mil, trinta e cinco reais e três centavos). Emenda à inicial (ID. 53952738) modificando o valor inicial da causa de R$ 100,00 (Cem reais) para R$ 95.035,03 (Noventa e cinco mil, trinta e cinco reais e três centavos). Anexo de ID. 53952741 comprovando o recolhimento das custas complementares. Petição do requerente (ID. 53952749) anexando aos autos o último aditivo social da empresa e procuração ad judicia. Nova petição (ID.53952760) do requerente informando que mudou-se de endereço, com nova localização na Rua Coronel Antonio Gadelha, nº 541, CEP 60.871-170, bairro Messejana, Fortaleza-CE, oportunidade em que colacionou o cartão CNPJ com a modificação realizada. Certidão de ID. 53952763 informando o encerramento da tramitação em papel dos autos. Petição (ID. 53952531) anexada pelo representante legal da empresa embargante revogando a representação processual "ad judicia" passada em favor do advogado Antônio Cleto Gomes. Petição (ID. 53952544) anexada pelo novo representante processual da embargada, anexando em seguida nova procuração ad judicia em favor dos advogados Tiago Asfor Rocha Lima, OAB/CE 16.386 e Helen Maria Praciano Vasconcelos Sales, OAB/CE21.120, vide documento de ID. 53952546. Despacho de ID. 53952530 informando a paralisação do processo face aos procedimentos para virtualização do acervo processual e sua migração para o sistema SAJ. Na mesma oportunidade, ficou reconhecida a revogação de mandato de fls. 202, considerando-a como lícita e legítima, deferido o pedido de juntada do novo instrumento procuratório de fls. 203/205. Petição (ID. 53952547) do patrono pretérito da embargante informando que já havia comunicado formalmente ao cliente (embargante) que havia renunciado ao mandato que lhe foi outorgado por instrumento Ad judicia, conforme ofício anexo aos autos, cujo recebimento foi confirmado pela empresa. Despacho de ID. 53952551 (Vistos em inspeção) intimando o requerente, pessoalmente, para constituir novo patrono judicial no prazo de 15 (quinze) dias. Certidão de Oficial de Justiça de ID. 53952556 informando que o endereço acostado na petição de Fls. 198 (ID.53952760) não foi encontrado. Despacho de ID. Intimando a exequente, ora embargada, para se manifestar a respeito da certidão do oficial de justiça de ID. 53952556. Desde então não houve novas manifestações das partes nos autos, ficando o processo concluso em 14 de novembro de 2023. É o breve relato. Decido. A controvérsia gira em torno da possibilidade de anulação do crédito tributário de ISS cobrado na Execução Fiscal de nº. 0666805-41.2000.8.06.0001, proposta pelo município de Fortaleza-CE. A análise do caderno processual, portanto, limita-se ao supracitado objeto, conforme predispõe o princípio da congruência, adstrição ou correlação[1] e art. 492, do CPC. Com efeito, induvidoso, pelo que se extrai dos autos, que os fatos geradores das exações sub judice (cobrança de ISS relativo ao período de agosto de 1998 a dezembro de 2000) ocorreram na vigência do Decreto-Lei 406/1968. Sobre o tema a jurisprudência do STJ, ao tempo da vigência do Decreto-lei 406/68, era uníssona e reiterada no sentido de reconhecer que o ISS deveria ser recolhido no município onde se deu o fato gerador do tributo, isto é, no local em que os serviços foram prestados (cf. REsp n. 886.148-BA, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/10/2008 e Ag. Reg. No Agravo 762.249-MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/9/2006, entre outros). Ilativo que a competência para cobrança do ISS, sob a égide do Decreto-Lei nº 406/68, era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º): Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). 2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003). 3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS. 4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência. 5. Recurso Especial conhecido e provido. 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP (2009/0090826-0). RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON. Data do julgamento: 14 de outubro de 2009. Desse modo, o contexto da lide direciona-se inicialmente para os argumentos colacionados pelas partes sobre a existência ou inexistência do estabelecimento prestador de serviços supostamente localizado no município de Eusébio, ponto este controvertido nos autos. Analisando o caderno processual, constata-se que o Fisco municipal, no relatório do julgamento administrativo de Nº 205/2002, informou que "[…] No entanto, a comissão fiscal constatou in loco que não existe tal filial, situado no Parque 1º de maio s/n, lotes de 04 à 20, quadra 04, com respaldo em testemunha ocular de um funcionário da secretaria de finanças do município de Euzébio", vide documento de ID. 53952608, colacionado aos autos pelo própria embargante. A referida informação também é encontrada nas informações complementares aos autos de infração, manuscrita pelo fiscal autuante, conforme documento de ID. 53952582. Posteriormente, no documento de ID. 53952609, ao final da fundamentação da decisão administrativa, o julgador de primeira instância afirma que "Esta auditoria, diante da diligência empreendida pela fiscalização, está convencida de que não existe em funcionamento a filial alegada pelo autuante […]". Percebe-se que o endereço da autuação fiscal é o mesmo que consta no Documento de Arrecadação Municipal, onde outrora alguns DAM's são preenchidos apenas informando que o endereço do imóvel estaria localizado no centro do município de Eusébio, conforme documentos de ID. 53952597, 53952599, 53952603 e cartão CNPJ da Receita Federal da empresa. O endereço informado corresponde ao constante no Sétimo Aditivo ao Contrato Social da empresa embargante, disposto no Cláusula Quarta, vide ID. 53952673, anexado com a réplica da embargante. A constatação da inexistência do estabelecimento prestador de serviço, inclusive atestada por testemunha ocular de outro funcionário público da própria prefeitura de Eusébio (do setor de tributação) em diligência realizada in loco, em endereço incontroverso, possui fé pública cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade: Código de Processo Civil Art. 374. Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença. Assim sendo, a fé pública constitui-se em espécie de garantia atribuída ao agente público em razão do estado democrático de direito onde se presume a legalidade e veracidade dos fatos e afirmações constatadas por ele e, quando não exercidas dentro das limitações constitucionais, plenamente passível de responsabilização penal, civil e administrativa do servidor. Em contrapartida, compulsando os autos, a embargante colacionou provas que atestam a constituição formal da empresa supostamente situada no município de Eusébio, consoante o Aditivo ao Contrato Social (ID.53952673), Documentos de Arrecadação Municipal, Cartão CNPJ da Receita Federal (ID.53952676), Certidão da Junta Comercial (ID.53952677), Recibo de Pagamento de Salários (ID.53952680), Certidão Negativa de Tributos Municipais (ID.53952686), dentre outros. Contudo, notou-se também a ausência de outros documentos com importante valor probante em prol da tese defensiva da Embargante, dentre os quais cita-se comprovante de contas de energia elétrica e água/esgoto, os quais podem ser considerados idôneos, pois são confeccionados por terceiros. Os referidos documentos, de simples reprodução e emitidos com frequência mensal corroborariam, por empresas terceiras, a real existência do estabelecimento na cidade de Eusébio, pois como é de conhecimento notório, para que se tenha o fornecimento de água e energia elétrica, os agentes das respectivas empresas necessitam ir ao local e fazer a instalação dos equipamentos e materiais necessários para o fornecimento (do serviço) ocorrer da forma devida. Adentrando em maior grau na valoração da inexistência das supracitadas provas, inclusive considerada irrepreensível nos limites de sua existência, não minimamente imaginável que um estabelecimento comercial funcione sem a existência de energia elétrica ou mesmo água encanada, providências necessárias ao bem-estar-estar e higiene dos funcionários.[2] Aliás, conforme outrora já citado, os documentos anexados pela parte autora comprovam apenas a existência formal da empresa, o que é plenamente possível, já que a emissão dos referidos documentos não depende de averiguação do local de funcionamento do estabelecimento, diversamente do que ocorre com o alvará de funcionamento, DAM referente ao IPTU do imóvel, comprovantes de fornecimento de energia e água, por exemplo. Ou seja, o contexto fático probatório não foi capaz de confirmar o direito alegado pelo requerente, ora embargante, que detém o ônus[3] de provar suas alegações da forma devida. Ressalta-se que mesmo após a manifestação do Fisco municipal, o embargante não fez prova capaz de atestar e afastar a alegação de existência fictícia do estabelecimento comercial. Ressalta-se que a atividade instrutória do juízo é apenas complementar à atividade da parte, e não substitutiva, sobretudo porque atribuir ao juízo o ônus de suprir a deficiência de defesa da parte poderia constituir quebra da imparcialidade e de ofensa ao princípio da paridade de armas, previsto no art. 7º do CPC[4]. Observa-se que os documentos comprobatórios atinentes aos parcelamentos de débitos em dívida ativa, anexados pelo embargante (exemplo: ID.53952706), referem-se ao endereço da matriz, na Rua Arnaldo Osório, 900, situada em Fortaleza-CE, e não do estabelecimento de Eusébio. Sobre a definição de estabelecimento prestador, oportuna a lição de Silvia Helena Gomes Piva: "O estabelecimento prestador, conforme já definimos, deve ser entendido como o local em que o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, compreendendo, nessa definição, o complexo de coisas que venham a configurar o núcleo habitual do exercício da atividade, pressupondo gerência e administração mínimas e que sejam aptas à atividade econômica de prestar serviços ou, na existência de local com tais especificações, o domicílio do prestador."[5] De fato, inexistem nos autos elementos probatórios suficientes para afastar esta presunção. Pelo contrário, do quanto coletado, verifica-se a existência de fatos aptos a concluir pela simulação dos negócios realizados pela autora, senão vejamos: O Contribuinte não logrou comprovar a existência e nem mesmo a possibilidade do estabelecimento de Eusébio poder prestar os serviços que lhe foram atribuídos. A diligência in loco da autoridade fiscal para averiguar a existência do estabelecimento representa verdadeira busca pela verdade material, não baseando-se sua atuação e consequente autuação em meras presunções: "De acordo com o princípio da busca pela verdade real, também conhecido como princípio da busca pela verdade material, decorrente direto da regra da legalidade, a administração não pode agir baseada apenas em presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência dos fatos correspondentes."[6] De fato, com o avanço da tecnologia, não são mais necessários grandes estabelecimentos físicos para a prestação dos serviços, entretanto, um mínimo de estrutura física ainda se mostra necessária, ainda mais quando estar-se a falar dos anos de 1999 e 2000. No corpo das declarações sobre o faturamento da empresa embargante, pode-se verificar a inconsistência no faturamento da empresa

29/04/2024, 00:00

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Arquivado Definitivamente

Juntada de Certidão

Juntada de Certidão

Decorrido prazo de HELEN MARA PRACIANO VASCONCELOS SALES em 22/05/2024 23:59.

Decorrido prazo de TIAGO ASFOR ROCHA LIMA em 22/05/2024 23:59.

Decorrido prazo de FRANCISCO FIRMO BARRETO DE ARAUJO em 22/05/2024 23:59.

Decorrido prazo de ANTONIO CLETO GOMES em 22/05/2024 23:59.

Juntada de Certidão

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

Publicado Intimação em 30/04/2024. Documento: 72388827

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