Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0050145-76.2021.8.06.0068.
APELANTE: IVANILDA SOARES MARIANO
APELADOS: MUNICIPIO DE CHOROZINHO, FUNDO DE PREVIDENCIA SOCIAL DO MUNICIPIO DE CHOROZINHO REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE CHOROZINHO RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. TESE RECURSAL LIMITADA A DEFENDER A DECADÊNCIA DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE REVER A ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS PÚBLICOS PELO INSTITUIDOR DA PENSÃO POR MORTE. REJEIÇÃO. ATO INCONSTITUCIONAL QUE NÃO SE CONVALIDA COM O TEMPO. PRECEDENTES STJ E TJCE. SENTENÇA PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A insurgência recursal limita-se a defender a configuração da decadência do direito da Fazenda Pública de rever, a partir de procedimento administrativo, a acumulação ilícita de cargos públicos pelo instituidor da pensão por morte, a teor do art. 54 da Lei nº 9.784/1999. 2. Todavia, é indubitável que a Administração Pública não perde o direito de inaugurar procedimento tendente a examinar a acumulação ilegal de cargos públicos, em razão da ausência de exercício da autotutela durante um significativo período, pois os atos inconstitucionais não se convalidam com o mero decurso do tempo. 3. Isto é, a ilegalidade da acumulação se protrai no tempo e pode ser sanada a qualquer tempo pela Administração Pública, no exercício da autotutela. O ato administrativo inconstitucional é nulo de pleno direito, sendo poder-dever dos agentes encarregados adotarem providências para fazer cessar a ilegalidade. 4. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que "Consoante o entendimento desta Corte, não ocorre a decadência do direito da Administração em adotar procedimento para verificar ilegalidade na acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais não se convalidam pelo decurso do tempo" (AgInt no REsp n. 2.010.987/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/1/2023). 5. Apelação conhecida e desprovida. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da apelação para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 05 de agosto de 2024. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível em face de sentença (id. 12488309) proferida pelo Juiz de Direito Fernando Antonio Medina de Lucena, da Vara Única da Comarca de Chorozinho, na qual, em sede de ação ordinária ajuizada por Ivanilda Soares Mariano em desfavor do Município de Chorozinho e do Fundo de Previdência Social Municipal, decidiu a lide nos seguintes termos: Diante de todo o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido deduzido na inicial, e extingo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Honorários e custas na forma da lei de gratuidade. A demandante protocolou apelo (id. 12488315), sustentando, em suma, que: I) o instituidor da pensão por morte, José Gilson Mariano, foi investido no cargo efetivo de Vigilante do Município de Chorozinho em 15.04.2003 e, subsequentemente, foi nomeado para o cargo efetivo de Maqueiro do Município de Pacajus em 23.12.2008; II) nesse contexto, o direito da Fazenda Pública de rever, por meio de procedimento administrativo, a acumulação ilícita de cargos públicos pelo de cujus foi fulminado pelo decurso do tempo, operando-se a decadência, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/1999; III) portanto, o objetivo autoral não é convalidar a acumulação ilícita de cargos públicos, a teor do art. 37, XVI, da CF/1988, mas defender a configuração do mencionado instituto de direito material, em atenção ao princípio da segurança jurídica. Pugna pelo provimento do recurso. Contrarrazões no id. 12488319, em que se requer a manutenção da sentença. Distribuição por sorteio a minha relatoria na competência da 1ª Câmara de Direito Público em 23.05.2024. A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação, por meio de parecer da Dra. Ivana Maria Medeiros Barros Leal (id. 13328548). Voltaram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório. VOTO Conheço da apelação, uma vez que presentes os requisitos de admissão. A insurgência recursal limita-se a defender a configuração da decadência do direito da Fazenda Pública de rever, a partir de procedimento administrativo, a acumulação ilícita de cargos públicos pelo instituidor da pensão por morte, a teor do art. 54 da Lei nº 9.784/1999. Nesse ponto, é relevante destacar que a promovente não se insurge em relação à conclusão judicial de que a acumulação dos cargos efetivos de Vigilante perante o Município de Chorozinho e de Maqueiro junto ao Município de Pacajus pelo de cujus foi realizada em afronta ao art. 37, XVI, da CF/1988, mas somente se rebela quanto ao não reconhecimento da decadência do direito da parte requerida de verificar tal situação, mesmo após o transcurso de vários anos. Pois bem. É indubitável que a Administração Pública não perde o direito de inaugurar procedimento tendente a examinar a acumulação ilegal de cargos públicos, em razão da ausência de exercício da autotutela durante um significativo período, pois os atos inconstitucionais não se convalidam com o mero decurso do tempo. Isto é, a ilegalidade da acumulação se protrai no tempo e pode ser sanada a qualquer tempo pela Administração Pública, no exercício da autotutela. O ato administrativo inconstitucional é nulo de pleno direito, sendo poder-dever dos agentes encarregados adotarem providências para fazer cessar a ilegalidade. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que "Consoante o entendimento desta Corte, não ocorre a decadência do direito da Administração em adotar procedimento para verificar ilegalidade na acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais não se convalidam pelo decurso do tempo" (AgInt no REsp n. 2.010.987/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 27/1/2023). A propósito, menciono precedentes deste Tribunal de Justiça: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ADMINISTRATIVAS AFASTADAS. ATO INCONSTITUCIONAL QUE NÃO SE CONVALIDA COM O TEMPO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ACUMULAÇÃO DE TRÊS CARGOS PÚBLICOS.IMPOSSIBILIDADE. ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.TEMA 921 STF. MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Cinge-se a presente ação em verificar se houve violação ao direito líquido e certo da impetrante pelo ato emanado pela Secretaria de Saúde do Estado do Ceará, que declarou a impossibilidade de acumulação dos 3 (três) cargos públicos ocupados no serviço público estadual e municipal, conferindo-lhe prazo para a realização de opção por 2 (dois) deles. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que atos inconstitucionais não se convalidam com o mero decurso do tempo, razão pela qual não há falar em decadência ou prescrição do direito da Administração Pública de adotar o procedimento tendente a extirpar acumulação ilegal de cargos. Preliminares afastadas. 3. Sabe-se que, em mandado de segurança, a autoridade coatora é aquela que dispõe de atribuição para praticar o ato reclamado ou para ordenar a suspensão da deliberação questionada. No caso dos autos, o ato impugnado foi expedido por célula que compõe a Secretaria Estadual da Saúde, órgão superior hierarquicamente, do qual emanam ordens a serem executadas pelas unidades subordinadas.Portanto, descabido falar em ilegitimidade do titular da Secretaria da Saúde, pois é o agente com atribuição para determinar a prática do ato ou a sua sustação 4. Quanto ao mérito, o art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal estabelece a regra da impossibilidade da acumulação de cargos públicos. Contudo, em caráter excepcional e apenas quando houver compatibilidade de horários, admite o texto constitucional o exercício de dois cargos de professor; de um cargo de professor com outro técnico ou científico; e de dois cargos privativos de profissionais da saúde. 5. A discussão acerca da possibilidade de tríplice cumulação de cargos já foi inclusive objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 848993, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida - Tema 921, tendo sido fixada a seguinte tese: "É vedada a cumulação tríplice de vencimentos e/ou proventos, ainda que a investidura nos cargos públicos tenha ocorrido anteriormente à EC 20/1998. 6. Mandado de Segurança conhecido. Segurança denegada. (TJCE, Mandado de Segurança Cível - 0639254-20.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Órgão Especial, data do julgamento: 23/05/2024, data da publicação: 23/05/2024 - grifei) DIREITO PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA APTA À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. PRELIMINAR REJEITADA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE DO STJ. MÉRITO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGO DE ASSISTENTE DE ADMINISTRAÇÃO E PROFESSORA DA REDE PÚBLICA DE ENSINO. INCOMPATIBILIDADE. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA SEM NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. ART. 37, XVI, CF/88. ART. 194, §2º, DA LEI ESTADUAL Nº 9.826/1974 (ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DO CEARÁ). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO DE DEMISSÃO DA IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. Preliminarmente, entende-se que as provas juntadas pela impetrante aos autos são suficientes para solução da controvérsia, não havendo que se falar em ausência de prova pré-constituída. Além disso, o Estado do Ceará juntou cópia do processo administrativo disciplinar, em sua íntegra, podendo ser examinado amiúde o caso concreto da impetrante, devendo prevalecer, portanto, o princípio da primazia do julgamento de mérito. Preliminar rejeitada. A impetrante almeja o reconhecimento da decadência administrativa, alegando que a Administração Pública deveria ter anulado o ato desde a data da acumulação dos cargos em discussão, ou seja, desde 11/03/2002, o que não ocorreu, ultrapassando, portanto, o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99. A Segunda Turma do STJ possui entendimento de que "Não ocorre a decadência do direito da Administração Pública em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, uma vez que os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo" (AgInt no REsp 1952026/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021). Assim, não há que se falar em decadência administrativa para o exame de suposta acumulação indevida de cargos públicos por servidor público, não devendo prosperar as argumentações da impetrante. No mérito, a controvérsia cinge-se ao exame da ilegalidade da demissão da impetrante da função de Assistente de Administração, perpetrada por ato do Secretário de Saúde do Estado do Ceará publicado no Diário Oficial do Estado em 16 de março de 2021 (fls. 26), sob o fundamento de que o exercício da referida função durante o dia e a atuação no cargo de professora do Município de Icó-CE durante a noite seriam constitucionalmente incompatíveis. Em análise ao art. 37, XVI, da CF/88, que dispõe sobre a incompatibilidade de cargos públicos, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os cargos que impliquem a prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não exijam formação específica, não podem ser considerados como cargos técnicos, não se enquadrando no conceito constitucional. (STF, RMS nº. 28.497/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p Acórdão Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, j. 25.04.2014). Já o cargo científico "é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento humano". (STJ, RMS Nº. 28.644/AP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 06.12.2011, DJe. 19.12.2011). Na espécie, a função de Assistente de Administração envolve atribuições relacionadas à realização de diligências e expedientes tipicamente administrativo, não detendo natureza de cargo técnico ou científico estabelecidos pela jurisprudência dos egrégios STJ e STF, não reclamando conhecimento específico de uma área do saber (cargo técnico), nem, muito menos, tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, visando a ampliar o conhecimento humano (cargo científico). Caracteriza-se, portanto, como atividade meramente burocrática. Por fim, extrai-se do cotejo probatório dos autos a existência de regular processo administrativo disciplinar para apuração da acumulação indevida dos cargos pela impetrante, tendo-lhe sido garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa. Além disso, foi dada oportunidade à impetrante em optar por um dos cargos públicos por ela ocupados, contudo a impetrante foi omissa nesse tocante. Assim, não se vislumbrou ilegalidade na culminância do ato de demissão impugnado, sobretudo por terem sido respeitados o art. 37, XVI, da CF e art. 194, §2º, da Lei Estadual nº 9.826/1974, os principios do principio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, concluindo-se como indevida a acumulação da função publica de Assistente Administrativo com o cargo de professor municipal pela impetrante. Segurança denegada. (TJCE, Mandado de Segurança Cível - 0629739-92.2021.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, Órgão Especial, data do julgamento: 31/03/2022, data da publicação: 31/03/2022 - grifei) Portanto, tem-se que a sentença foi prolatada em conformidade com o posicionamento dominante da jurisprudência pátria ao não reconhecer a decadência do direito da Fazenda Pública de rever, por meio de procedimento administrativo, a acumulação ilícita de cargos públicos pelo instituidor do benefício previdenciário. Do exposto, nego provimento à apelação. É como voto. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator