Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: JOSE EUCIDES DE SOUSA
APELADO: ESTADO DO CEARA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA Nº 986/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA APÓS 23/03/2017. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se escorreita a sentença que julgou improcedente Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito, proposta com o escopo de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços os encargos referentes a Taxa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como de obter o ressarcimento dos valores pagos nos últimos cinco anos. 2. Importante assentar que as demandas que versam sobre o recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica com a inclusão da Taxa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do referido imposto estão relacionadas ao julgamento dos REsp n. 1.699.851-TO, REsp n. 1.692.023- MT, REsp n. 1.734.902-SP e REsp n. 1.734.946-SP, todos de relatoria do Min. Herman Benjamin, sob o rito dos recursos repetitivos, perante o Superior Tribunal de Justiça, Tema nº 986, cujo julgamento ocorreu em 13 de março de 2024. Nesse contexto, a Primeira Seção do Tribunal da Cidadania, no julgamento do RESP 1.692.023/MT, Tema 986/STJ, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou a compreensão no sentido de que os encargos TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS. 3. Outrossim, não se pode olvidar que, na data de 09 de fevereiro do ano de 2023, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 7195/DF, suspendeu, em liminar, dispositivo da Lei Complementar nº 194/2022 que alterava a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida por Lei Kandir, para excluir a Tarifa de Uso do sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUST) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (art. 3º, inciso X, LC nº 87/1996). A liminar foi ratificada pelo Plenário do STF em 06/03/2023. 4. No caso vertente, dúvida não há que a hipótese dos autos não se encaixa na modulação dos efeitos prevista no item nº 1, pois a demanda foi ajuizada em momento posterior a 27 de março de 2017 e, por consequência lógica, não havia, antes da referida data, tutela de urgência ou evidência, favorável aos interesses da parte autora, em vigência. 5. Por fim, a alegativa de incidência da Súmula nº 166 do STJ não comporta cabimento, uma vez que, conforme explicitado no julgamento exarado pelo STJ, o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição, e a supressão de qualquer uma delas poderá resultar na impossibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica (Resp nº 1692023 - MT). 6. Apelação Cível conhecida e não provida. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0065658-38.2017.8.06.0064 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO: [Repetição de indébito] Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, conhecer da Apelação Cível para, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, data da assinatura eletrônica. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora RELATÓRIO Adoto o relatório firmado pela Procuradoria-Geral de Justiça (ID 13262728): "Trata-se de Apelação Cível interposta por José Eucides de Sousa em face de sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza-CE, que julgou improcedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica-Tribitária c/c Repetição de Indébito proposta em desfavor do Estado do Ceará, nos seguintes termos (ID nº 0011999116): 'In casu, tem-se que o processo em epígrafe não se encontra alcançado pela modulação de efeitos proposta pela referida Corte, pois inexistente decisão liminar conferida em favor da parte promovente. Ademais,cumpre destacar que como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese firmada deve ser aplicada em ações semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país, devendo o presente feito, portanto,uma vez que contraria acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso repetitivo. III-Dispositivo.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido requestado na exordial, nos termos do art.487, I do CPC, extiguindo o feito com resolução de mérito.' Apelação ID nº 0011999120, na qual o autor/recorrente postula a reforma da sentença, para que seja julgada procedente a demanda, alegando, em suma, que na 'transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, não há nenhum negócio jurídico subjacente (até porque não há, na legislação pátria, hipótese de existência de negócio jurídico de uma pessoa consigo mesma)", assim, "não há que se falar em incidência do ICMS nessas circunstâncias'. Acrescenta que é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia, de modo que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Contrarrazões ID nº 0011999124." O representante da Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar a respeito do mérito recursal. É o relatório, no essencial. VOTO I. DA ADMISSIBILIDADE Sob o ângulo da admissibilidade recursal, cumpre a autoridade judicante investigar, antes que se adentre ao juízo de mérito, se há conformação da via eleita às exigências impostas pelo próprio processo, bem assim, se a mesma atende aos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, gerais e específicos do recurso interposto, verdadeiras questões de ordem pública, assim como o cabimento, a legitimação, o interesse recursal, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, a tempestividade e a regularidade formal. Registre-se que não merece prosperar a preliminar recursal de ausência de dialeticidade recursal, na medida em que o recorrente defende expressamente que o Tema nº 986 do Superior Tribunal de Justiça, adotado como razão de decidir na sentença a quo, não seria aplicável à espécie, considerando a redação da Súmula nº 166 da Corte de Cidadania. Presentes todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do Recurso de Apelação Cível. II. DO MÉRITO O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se escorreita a sentença que julgou improcedente Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito, proposta com o escopo de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços os encargos referentes a Taxa de Utilização do Sistema de Transmissão e a Taxa de Utilização do Sistema de Distribuição, bem como de obter o ressarcimento dos valores pagos nos últimos cinco anos. Importante assentar que as demandas que versam sobre o recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica com a inclusão da Taxa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do referido imposto estão relacionadas ao julgamento dos REsp n. 1.699.851-TO, REsp n. 1.692.023- MT, REsp n. 1.734.902-SP e REsp n. 1.734.946-SP, todos de relatoria do Min. Herman Benjamin, sob o rito dos recursos repetitivos, perante o Superior Tribunal de Justiça, Tema nº 986, cujo julgamento ocorreu em 13 de março de 2024. Nesse contexto, a Primeira Seção do Tribunal da Cidadania, no julgamento do RESP 1.692.023/MT, Tema 986/STJ, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou a compreensão no sentido de que os encargos TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, senão vejamos: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Modulação dos efeitos: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Outrossim, não se pode olvidar que, na data de 09 de fevereiro do ano de 2023, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 7195/DF, suspendeu, em liminar, dispositivo da Lei Complementar nº 194/2022 que alterava a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida por Lei Kandir, para excluir a Tarifa de Uso do sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUST) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (art. 3º, inciso X, LC nº 87/1996). A liminar foi ratificada pelo Plenário do STF em 06/03/2023.
No caso vertente, dúvida não há que a hipótese dos autos não se encaixa na modulação dos efeitos prevista no item nº 1, pois a demanda foi ajuizada em momento posterior a 27 de março de 2017 e, por consequência lógica, não havia, antes da referida data, tutela de urgência ou evidência, favorável aos interesses da parte autora, em vigência. Nesse sentido, trago à colação precedente deste Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO/TRIBUTÁRIA. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. PROCESSO SOBRESTADO. TEMA 986 JULGADO PELO STJ. TESE DE QUE AS TARIFAS (TUSD E TUST) COMPÕEM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NÃO APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS. AUSENTE LIMINAR. REMESSA NÃO CONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1- A Remessa Necessária não deve ser conhecida, porquanto a Fazenda Pública Estadual interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal (art. 496, §1º, do CPC). 2-
Trata-se de Apelação interposta pelo estado do Ceará em face de sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente a Ação declaratória de Inexistência de Relação Jurídico/Tributária com Pedido de Antecipação de Tutela e Repetição do Indébito ajuizada por Veneza Construções e Planejamento Ltda em desfavor do apelante. 3- Cinge-se, a controvérsia, em analisar se devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final. 4- O feito foi suspenso, conforme determinação constante no âmbito da sistemática do Recurso Especial Repetitivo (Tema n° 986) junto ao STJ, bem como no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (processo n° 0625593-47.2017.8.06.0000), em tramitação nessa Corte. 5- Com o julgamento do Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, a seguinte tese jurídica: ¿a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.¿ 6- Ademais, o STJ modulou os efeitos da decisão, determinando que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até 27/03/2017, ¿que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.¿ 7- Definiu, ainda, que a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: ¿a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial.¿ 8- In casu, o demandante, ora apelado, não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista a inexistência de tutela de urgência quando do ajuizamento da demanda judicial. 9- Remessa não conhecida. Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. Ação improcedente. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em não conhecer da remessa necessária e conhecer do recurso de Apelação, para lhe dar provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora informados no sistema. Exmo. Sr. INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (Apelação / Remessa Necessária - 0121913-11.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/05/2024, data da publicação: 27/05/2024) Por fim, a alegativa de incidência da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça não comporta cabimento, uma vez que, conforme explicitado no julgamento exarado pelo STJ, o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição, e a supressão de qualquer uma delas poderá resultar na impossibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica (Resp nº 1692023 - MT). Portanto, não merece reproche a sentença a quo. Advirta-se, sob a ótica do princípio da candura perante o tribunal ("candor toward the tribunal") e do dever de expor ao tribunal a existência de precedente controlador desfavorável à sua tese ("duty to disclose adverse authority"), que a invocação de precedente vinculante na hipótese temporal expressamente excluída de sua incidência pelo julgamento controlador configura violação dos deveres de lealdade, de boa-fé e de cooperação processual, e poderá ensejar a aplicação de multa processual, conforme entendimento firmado no AgInt nos EDcl no RMS n. 34.477/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022. III. DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, negar-lhe provimento. Majoro os honorários advocatícios, por força do art. 85, § 11, do CPC, para 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa. É como voto. Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica. DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora