Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0166275-98.2017.8.06.0001.
RECORRENTE: ESTADO DO CEARA
RECORRIDO: FRANCISCO GILDO DO NASCIMENTO EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA PROCESSO Nº 0166275-98.2017.8.06.0001
RECORRENTE: ESTADO DO CEARÁ
RECORRIDO: FRANCISCO GILDO DO NASCIMENTO ORIGEM: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA EMENTA. RECURSO INOMINADO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES ARGUIDAS. EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. JULGAMENTO DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986). BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. ENCARGO DAS TARIFAS DEVEM SER SUPORTADAS PELO CONSUMIDOR FINAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. (Local e data da assinatura digital). Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora RELATÓRIO E VOTO: Dispenso o relatório, na forma do art. 38 da lei 9.099/95, e conheço o recurso inominado, uma vez presentes os requisitos legais de admissibilidade.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Turma Recursal Nº CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Trata-se de recurso inominado interposto (ID 15880283) para reformar sentença (ID 15880270) que julgou procedente o pleito autoral consistente na restituição do ICMS lançado contra a parte autora com valor relativo à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST, Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD dos últimos cinco anos. Em irresignação recursal, o recorrente, preliminarmente, alega incompetência do juizado especial para tratar a matéria, a improcedência da exordial por inépcia e a ilegitimidade ativa da consumidora. No mérito, sustenta a improcedência do pleito e repetição de indébito com base no entendimento atual do STJ sobre o tema. É um breve relato. Decido. Adotando o fundamento exarado na sentença de origem, refuto a preliminar reiterada da inépcia da petição inicial, apresentada na presente insurgência pelo ente Estatal, onde entendo despiciendo enfrentar a primeira prejudicial, posto que me valendo dos mesmos argumentos e fundamentos já expostos na sentença guerreada, não vejo como fazer qualquer acréscimo nesse tocante. Quanto a preliminar da complexidade da causa, também não merece acolhimento, eis que a delimitação da competência no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública se dá pelo valor da causa, ou seja, pelo valor de alçada estipulado na Lei n. 12.153/09 e, ainda, pela dificuldade probatória a elucidar a matéria, não sendo excludente de competência a profundidade do conteúdo da tutela jurisdicional requerida. Ademais, a própria Lei n. 12.153/2009, em seu artigo 2º, a despeito das exceções previstas em seu §1º, não traz como excludente a dificuldade do direito material. Ressalte-se, ainda, que o fundamento em comento também se encontra sob o pálio do Enunciado nº 54, do FONAJE: "A menor complexidade da causa para a fixação da competência é aferida pelo objeto da prova e não em face do direito material". Em relação à prejudicial concernente a necessidade de liquidez da sentença sob o rito do juizado especial, verifica-se que a parte requerente postulou determinação judicial para que a concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica colacionasse aos autos as faturas correspondentes ao período discutido. Nesse prisma, resta evidente a impossibilidade de a parte realizar pedido líquido em razão de a documentação necessária estar em poder de outrem. Para além disso, o CPC, nos arts. 396 a 404, faculta à parte o requerimento de exibição de documentos. Por consequência, dependendo a perfeita determinação do valor da causa da realização de ato de terceiro, não merece acolhida o argumento recursal de violação ao artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95. Quanto à alegada ilegitimidade passiva, também há que ser rejeitada, eis que é entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que o consumidor, por ser o contribuinte de fato do tributo, possui legitimidade ativa para refutar as cobranças que entender indevidas. Precedentes: AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016; EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/09/2013. Assim, vencidas todas prejudiciais apontadas, passo ao mérito recursal, que consiste em perquirir no que tange se a cobrança das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), encontra-se dentro da esfera da legalidade, além do que se é cabível e escorreita a composição da base de cálculo do Imposto de Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS sobre o consumo de energia elétrica. Com efeito, o Tribunal de Justiça do Ceará, com fundamento na jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, vinha decidindo que a TUST e a TUSD não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS somente seria devido quando a energia elétrica fosse utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não haveria, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização. Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em março de 2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Outrossim, houve determinação da modulação dos efeitos, nos seguintes termos: Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma- a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. Na hipótese, verifica-se que a ação de origem fora protocolada em 01/09/2017, sendo proferida sentença procedente e concessão de tutela de evidência em 07/12/2017. Isto é, denota-se sem maiores esforços que a recorrida se enquadra na hipótese dos contribuintes que não se beneficiam da modulação dos efeitos do tema repetitivo 986 do STJ, especificamente aquela descrita no do item d do julgado. Desse modo, inafastável a aplicação do entendimento do Tribunal Superior, nos termos do art. 927, inciso III do CPC: Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; Colaciono jurisprudência do TJCE no mesmo sentido: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EMMANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. PRETENSÃO DE EXCLUIR, DA BASE DE CÁLCULO, A TARIFA DE USODO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E A TARIFA DE USO DOSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM. ART. 3º, ¿X¿, DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 87/1996 (LEI KANDIR). EFICÁCIA SUSPENSA NA ADI Nº 7.195. TEMA 986 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. DEFINIÇÃO DA TESE JURÍDICA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO AFIRMADO. DECISÃO ESCORREITA. DESPROVIMENTO. 1.
Cuida-se de agravo de instrumento oposto contra a decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar postulada em mandado de segurança, com o fito de afastar a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica. 2. Não prospera a pretensão de reforma do decisório para concessão da tutela provisória comesteio no inc. X, acrescido ao art. 3º da Lei Complementar (LC) federal nº 87/1986 (Lei Kandir) pela LC federal nº 194/2024, à míngua de fumaça do bom direito, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do dispositivo citado em sede de cautelar na ADI nº 7.195. 3. A juíza singular denegou o pleito de urgência, considerando que (a) as etapas antecedentes ao efetivo consumo da energia elétrica ocorrem imediata e simultaneamente, sendo insuscetíveis de tributação isolada, de sorte que a divisão daquelas constitui mera ficção jurídica; (b) por conseguinte, a base de cálculo do ICMS em comento compõe-se do valor correspondente à potência de energia efetivamente consumida e do custo referente à transmissão e à distribuição; (c) malgrado ser impossível a individualização física das fases citadas, cada uma destas impõe aumento no custo do processo de fornecimento de energia elétrica, ampliando o valor total da operação, em consonância com o disposto no art. 34, §9º, ADCT, da CF/1988 e no art. 9º, §1º, II, da Lei Complementar (LC) federal 87/1997; (d) na espécie, não incide a Súmula 166, STJ, por não se tratar de mercadoria sujeita à circulação na forma tradicional; (e) na resolução do REsp. nº 1.163.020/RS, o Superior Tribunal de Justiça encerrou a distinção entre consumidores cativos e consumidores do mercado livre, assentando o posicionamento de que, em ambos os casos, as tarifas sob debate compõem a base de cálculo do ICMS. 4. O decisum guarda consonância com o posicionamento recentemente consagrado pelo STJ sobre idêntica questão tributária na sistemática dos recursos especiais repetitivos (tema 986). 5. Nada obstante a pendente publicação do acórdão exarado nos processos-paradigma da tese em apreço, seria desarrazoado e ofensivo à racionalidade do sistema processual vigente, desprezar que a nova diretriz determinada pelo Superior Tribunal de Justiça haverá, em breve, de ser adotada pelos juízes e tribunais obrigatoriamente. 6. Por conseguinte, para o fim de apreciação de medida liminar em mandado de segurança, afasta-se a aplicação da jurisprudência até então perfilhada no TJCE, ilustrada na peça recursal, para seguir a vertente inovadora em observância ao tema 986/RR, já inaugurada, via decisão monocrática no âmbito desta Corte (Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCO GLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024). 7. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido." (TJCE. Agravo de Instrumento - 0634259-61.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/05/2024, data da publicação: 07/05/2024); "Em razão da tamanha divergência, o REsp 1692023 e o REsp 1699851 foram afetados para julgamento sob o sistema dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 986), em que a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Para o relator, Ministro Herman Benjamin, o ordenamento jurídico brasileiro indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, incluídos os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento a transmissão e a distribuição. Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo que até o dia 27/03/2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Após aquela data, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986." (TJCE. Agravo de Instrumento nº 0624875-50.2017.8.06.0000; Relator: Desembargador FRANCISCOGLADYSON PONTES; 2ª Câmara de Direito Público, data do julgamento: 01/04/2024, data da publicação: 01/04/2024).
Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso inominado interposto, para dar-lhe provimento, para reformar a sentença vergastada, julgando improcedente o pleito autoral. Custas de lei. Sem condenação em honorários ante o provimento do recurso, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. É como voto. (Local e data da assinatura digital). Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora