Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Apelante: Francisca Zuleica Messias dos Santos
Apelado: Estado do Ceará Relator: Des. Luiz Evaldo Gonçalves Leite DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Processo nº 0200659-39.2022.8.06.0122 - Apelação Cível
Trata-se de recurso de apelação interposto por Francisca Zuleica Messias dos Santos em face da sentença de ID 12000541, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Caucaia, que julgou improcedentes os pedidos da ação ordinária promovida pela ora apelante contra o Estado do Ceará, com fundamento em tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986. No arrazoado de ID 12000545, a apelante defende, em síntese, que "As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria". Alega, ademais, que "o ICMS não pode incidir sobre o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte", conforme entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 166). Roga, ao fim, pelo provimento do apelo, para que seja reformada a sentença e julgado procedente o pedido inicial. Nas contrarrazões de ID 12000549, o Estado do Ceará suscita preliminar de não conhecimento do recurso, por violação ao princípio da dialeticidade. No mérito, alega que, "em observância ao art. 927, III do CPC, acertada a aplicação da tese fixada pelo STJ no Tema 986 pelo Douto Juízo a quo, devendo se negar provimento ao recurso apelatório". Ao cabo, pugna pelo não conhecimento ou desprovimento do apelo. Desnecessária a abertura de vista à Procuradoria-Geral de Justiça, dada a ausência de interesse público primário, justificador de sua atuação. É o relatório. Decido. Conforme relatado,
trata-se de recurso de apelação interposto por Francisca Zuleica Messias dos Santos em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos da ação ordinária promovida pela ora apelante contra o Estado do Ceará, com fundamento em tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986. De início, analiso a preliminar suscitada pelo Estado do Ceará que, em sede de contrarrazões, alega ofensa ao princípio da dialeticidade, sob o argumento de que a recorrente "arguiu questões referentes a outra matéria como "incidência do ICMS sobre transferência entre filiais", tratando de objeto diverso dos presentes autos". Realmente, a parte autora, nas razões recursais, mesmo tratando-se de pessoa física, invocando o verbete sumular nº 166 do STJ, defendeu que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte. No entanto, a referida súmula costuma ser invocada nesse tipo de ação, quando ajuizada por pessoa jurídica, afigurando-se certo, outrossim, que a apelante também discorreu acerca da inclusão, na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, das Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), o que constitui exatamente o objeto da presente demanda. Diante disso, descabe negar conhecimento à insurgência, o que impõe a rejeição da preliminar suscitada. No mérito, cumpre esclarecer que a matéria ora tratada já conta com tese firmada pelo STJ, em julgamento de recurso repetitivo, não havendo, assim, necessidade de submissão do apelo ao órgão colegiado. É o que dispõe o artigo 932, inciso IV, alínea 'b', do CPC, que segue transcrito: Art. 932. Incumbe ao relator: (…) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: (…); b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (…). A controvérsia em questão diz respeito à inclusão, na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final. Acerca da matéria ora em debate, a jurisprudência desta 2ª Câmara de Direito Público, seguindo o entendimento majoritário da Corte Cidadã, era no sentido de reconhecer a ilegalidade da incidência tributária objeto do vertente recurso. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça julgou os REsp 1692023 e 1699851, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), firmando tese no sentido de permitir a incidência de ICMS sobre a TUST e a TUSD lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (que pode escolher seu próprio fornecedor) ou cativo (que não possui tal escolha), consoante se observa: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Ademais, o Tribunal da Cidadania decidiu modular os efeitos da decisão, mas apenas em favor dos consumidores que, até 27.03.2017, tenham se beneficiado por decisões que deferiram a antecipação de tutela, desde que ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, tudo isso somente até a data da publicação do julgamento dos paradigmas referentes ao tema, o que não se enquadra no caso concreto, já que a autora ajuizou a presente demanda depois daquela data, não sendo, ademais, beneficiada com nenhuma decisão liminar. Veja-se, por oportuno, o trecho da ementa que trata da prefalada modulação: (…) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. (…) (STJ, REsp n. 1.692.023/MT e REsp n. 1.699.851/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024). Sobredita decisão encerra a discussão travada nos presentes autos, isso em decorrência da força vinculante dos precedentes, com previsão no art. 927, inciso III, do CPC/2015. No mesmo sentido, as ementas de acórdão que seguem, ambas da lavra desta Corte Estadual de Justiça: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA Nº 986/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA APÓS 23/03/2017. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O cerne da controvérsia cinge-se em perquirir se escorreita a sentença que julgou improcedente Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/ c Repetição de Indébito, proposta com o escopo de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços os encargos referentes a Taxa de Utilização do Sistema de Transmissão (TUST) e a Taxa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD), bem como de obter o ressarcimento dos valores pagos nos últimos cinco anos. 2. (…). 3. Outrossim, não se pode olvidar que, na data de 09 de fevereiro do ano de 2023, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 7195/DF, suspendeu, em liminar, dispositivo da Lei Complementar nº 194/2022 que alterava a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida por Lei Kandir, para excluir a Tarifa de Uso do sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUST) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (art. 3º, inciso X, LC nº 87/1996). A liminar foi ratificada pelo Plenário do STF em 06/03/2023. 4.
No caso vertente, dúvida não há que a hipótese dos autos não se encaixa na modulação dos efeitos prevista no item nº 1, pois a demanda foi ajuizada em momento posterior a 27 de março de 2017 e, por consequência lógica, não havia, antes da referida data, tutela de urgência ou evidência, favorável aos interesses da parte autora, em vigência. 5. Por fim, a alegativa de incidência da Súmula nº 166 do STJ não comporta cabimento, uma vez que, conforme explicitado no julgamento exarado pelo STJ, o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/ produção (ou importação), a transmissão e a distribuição, e a supressão de qualquer uma delas poderá resultar na impossibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica (Resp nº 1692023 - MT). 6. Apelação Cível conhecida e não provida. (APELAÇÃO CÍVEL - 00656583820178060064, Relator(a): MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 31/07/2024); EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO TRIBUTO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986) ENTENDEU QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. MODULAÇÃO DO DECISUM QUE NÃO ALCANÇA O CASO EM TELA. PERICULUM IN MORA NÃO EVIDENCIADO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO ATENDIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. (…). 4. No entanto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 03/2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição - TUSD e a Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão - TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). 5. Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. 6. In casu, observando que a parte agravante fora beneficiada pela antecipação da tutela recursal concedida em 31/01/2024, impõe-se a cassação da decisão concessiva e a manutenção do decisum agravado. 7. Na hipótese, não restou devidamente demonstrado que o recolhimento mensal do imposto acarretará graves prejuízos à renda do agravante, não se verificando indícios do comprometimento ao seu orçamento, nem prova da sua indisponibilidade financeira para o adimplemento da obrigação, de modo que não evidenciado o risco de dano grave ou difícil reparação a ser reparado em decisão de liminar, que não pode ser presumido pelo juízo. 8. Recurso conhecido e desprovido. Antecipação da tutela recursal cassada. Decisão agravada mantida. Agravo Interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO - 30002881520248060000, Relator(a): JOSE TARCILIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 17/07/2024). Imperioso, portanto, o desprovimento do presente recurso, com a consequente manutenção da sentença. Em face do exposto, com esteio nos argumentos acima delineados, rejeito a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade arguida em contrarrazões, para conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, com fundamento no art. 932, inc. IV, alínea 'a', do CPC/2015, c/c o art. 76, inc. XV, alínea 'a', do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Ceará, majorando os honorários advocatícios aplicados à apelante para o montante de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, mantendo suspensa sua exigibilidade, dado o deferimento da gratuidade judiciária. Publique-se. Intimem-se. Expedientes atinentes. Decorrido in albis o prazo para eventuais recursos, remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se a devida baixa na distribuição. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema. Des. LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator a2