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Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO Processo: 0808320-29.2021.8.06.0001. EXEQUENTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM EXECUTADO: UNICA CONSERVACAO E COMERCIO LTDA - ME DECISÃO Intimação - Comarca de Fortaleza4ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza ASSUNTO: [Dívida Ativa (Execução Fiscal)] CLASSE: EXECUÇÃO FISCAL (1116) Vistos etc. Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por UNICA PRESTACAO DE SERVICOS EIRELI (ID. 50652906), nos autos de execução fiscal, em que veicula a incidência da prescrição em face do crédito de ISSQN, relativo ao(s) período(s) de 06/2016 (vencimento em 20/07/2016) e 07/2016 (vencimento em 22/08/2016), requerendo, consequentemente, a extinção do feito. Em sua resposta a Fazenda Pública refutou os argumentos autorais, pugnando pela total improcedência do incidente posto. É o relatório. Decido. Cumpre-nos informar que a exceção de pré-executividade é um instrumento jurídico criado pela doutrina e aceito pela jurisprudência nos casos de matéria cognoscível de ofício pelo Magistrado e que não demande instrução probatória, conforme é disciplinado pela súmula 393 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "in verbis": Súmula 393: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." O objeto em discussão nestes autos diz respeito a alegação de prescrição da CDA, matéria que pode ser conhecida em sede de exceção de pré-executividade. Inicialmente, cabe registrar que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento, nos termos do art. 142 do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O caso dos autos trata de ISSQN, em que o contribuinte deve recolher mensalmente o tributo, antes de qualquer providência do Fisco - hipótese em que o lançamento se dará por homologação. Quando o contribuinte não informa o imposto devido, o ente público tem o prazo de cinco anos contados a partir do 1º dia útil do exercício seguinte para efetuar a constituição definitiva do crédito (art. 173, I do CTN); caso contrário, deverá ser reconhecida a decadência. Nesses termos, inclusive, o STJ se pronunciou no julgamento do Recurso Repetitivo nº 973.733/SC: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009) A presente execução fiscal diz respeito a cobrança de ISS, referente ao(s) exercício(s) 06/2016 (com vencimento em 20/07/16) e 07/2016 (com vencimento em 22/08/16) e a constituição definitiva do crédito, ocorreu em 19/05/2019 em ambos os créditos (data da declaração do contribuinte informada na CDA). Assim, não transcorreu o prazo decadencial quinquenal, já que, considerando a explicação acima, a data fatal para constituição definitiva do crédito seria 31/12/2022. Destaco lição de Eduardo Sabbag, na sua obra Manual de Direito Tributário: Tem-se dito que, constituído o crédito tributário pelo lançamento, cessa a cogitação de decadência para iniciar-se a cogitação de prescrição. Onde finaliza a primeira inicia-se imediatamente a segunda. Assim, somente após a constituição definitiva do crédito começa a transcorrer o prazo prescricional. Da mesma forma, não pode ser reconhecida a prescrição do crédito tributário. No caso em tela, o crédito tributário objeto da execução fiscal decorre do não pagamento do ISS, ao(s) exercício(s) 06/2016 (com vencimento em 20/07/16) e 07/2016 (com vencimento em 22/08/16) e a constituição definitiva do crédito, ocorreu em 19/05/2019 em ambos os créditos (data da declaração do contribuinte informada nas CDA's). O ISS é tributo sujeito a lançamento por homologação. Não havendo o pagamento antecipado pelo contribuinte, ocorre o lançamento de ofício substitutivo pela autoridade fazendária, sujeito ao prazo prescricional quinquenal, contado da data da constituição definitiva do crédito tributário (artigo 174 do CTN). Desse modo, tendo sido constituído os créditos em 19/05/2019 (crédito controvertido),, e, ajuizada a presente execução fiscal em 16/09/2021, podemos concluir que não ocorreu a prescrição do crédito tributário ora executado, uma vez que a prescrição só se daria em 2024. Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REDISTRIBUIÇÃO POR APOSENTADORIA DO RELATOR. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ISS-RB. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. Tratando-se de ISS incidente sobre a receita bruta (ISS-RB), o lançamento é feito mediante homologação, possuindo o fisco municipal cinco anos para constituir definitivamente o crédito, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. A constituição dos créditos referentes ao exercício de 2004 ocorreu apenas em maio de 2010, configurando-se a decadência. Inexistência nos autos de documentação comprobatória da interrupção do prazo, apesar de oportunizada tal prova nesta esfera recursal. Precedentes do STJ e desta Corte. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Julgado em 26/02/2014). Forçoso, pois, concluir, que o crédito fiscal objeto desta ação não encontrava-se alcançado pelo instituto da prescrição, quando da propositura da ação. Em relação a CDA que deu origem ao crédito executado referente à dívida de ISS, reveste-se das formalidades legais exigidas pela lei, para que seja certo, líquido e exigível. Observe-se, que ao executado cabe, a par de sustentar de maneira lógica seus argumentos, prová-los, para que a ação lhe seja favorável, e não se quede as alegações de meros sofismas. Nessa esteira, o art. 3º da Lei específica estabelece: "Art. 3º. A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite". Por sua vez, o Prof. José da Silva Pacheco elucida: "Prova inequívoca há de ser clara, precisa, própria, sem dar margem a dúvida. Não basta alegar, protestar por prova, fazer remissão a prova em outro processo. È preciso que fique comprovado, de modo a não gerar a menor objeção..." Comentários à Lei de Execução Fiscal, Ed. Saraiva, 4ª edição, 1995 - pág. 63). A legislação específica traz em seu bojo os requisitos que compõem a CDA: Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (...) § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. Da análise pormenorizada dos títulos acostados nos autos, constato que os argumentos da excipiente não merecem prosperar. Vejamos. O processo executivo encontra-se instruído com título extrajudicial que goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, consubstanciados na certidão de dívida ativa, que como ato administrativo de autocontrole, ainda lhe é intrínseca a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. No título executivo, encontra-se também origem do débito que se deu de ISS com seu fundamento legal, termo inicial, juros, multa e correção tal qual previstos nas leis que também foram mencionadas. Todavia, os requisitos de validade para expedição da Certidão de Dívida Ativa pela Fazenda Pública, elencados no artigo 202 do Código Tributário Nacional e na legislação específica, estão presentes no título que embasa a execução fiscal em apreço. Concluindo-se, portanto, que não se vislumbra de plano as irregularidades formais apontadas pelo excipiente. Do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade, determinando o regular prosseguimento da execução. Sem custas. Sem honorários. Intimem-se. Em tempo: determino a expedição de mandado de penhora e avaliação, ou a indisponibilidade de ativos financeiros, via sistema bacenjud, com fulcro no art. 185 - A do CTN c/c, o art. 11 da LEF, no valor atualizado da dívida, de acordo com planilha de cálculos acostada às fls. 64. Efetivada a indisponibilidade dos ativos pertencentes à parte executada, e caso haja valor excedido à ordem de bloqueio, para cessar a indevida constrição de ativos financeiros, efetivar, de imediato o desbloqueio dos valores que excederem ao da execução, com fulcro no § 1.º do art. 824 do CPC, mantendo-se apenas os valores em excussão; Obstada a disponibilidade do numerário atingido e esvaído o prazo de intimação da parte executada e esta nada requerer, independentemente de novo despacho, será convertido o bloqueio em penhora e o valor transferido para uma conta de depósito judicial à ordem do juízo, a fim de ser resguardada a garantia constitucional do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF). Em seguida a parte executada será intimada da penhora. Anoto que a efetivação da indisponibilidade e a transferência para conta de depósito judicial dar-se-á por meio de consulta direta no sistema, por este Magistrado, conforme convênio celebrado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e o BACEN. Fortaleza/CE, 6 de junho de 2024. David Fortuna da Mata Juiz de Direito