Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0102641-12.2009.8.06.0001.
Apelante: Município de Fortaleza.
Apelados: SQ - Empreendimentos e Participações LTDA e outro. Remetente: Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza. Ementa: Constitucional, tributário e processo civil. Remessa necessária e apelação cível. Ação ordinária. Sentença de procedência. Imunidade do itbi. Transmissão de bens imóveis à pessoa jurídica para integralização de capital social. Remessa necessária e apelação cível desprovidas. I. Caso em exame 1. Remessa Necessária e Apelação cível que remetem a este Tribunal conhecimento de Ação Ordinária proposta com o fim de obter a declaração do direito à imunidade do ITBI concernente a dois imóveis dados como pagamento de capital social, bem como a expedição do documento definitivo para registro no Cartório de Registro de Imóveis. II. Questão em discussão 2. A questão jurídica em discussão consiste em aferir se os imóveis utilizados para integralizar o capital social de pessoa jurídica gozam da imunidade transcrita na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal (CF), qual seja: não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social. III. Razões de decidir 3. Da interpretação literal do art. 156, §2º, inciso I, da CF, tem-se que a primeira hipótese de imunidade é incondicional, ou seja, a transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, em realização de capital, por si só, contempla a imunidade do imposto em referência. Já a segunda hipótese - a transmissão de bens e direitos decorrente de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica - está condicionada à situação jurídica indicada na parte final da norma constitucional, qual seja: ausência de exercício de atividade preponderantemente imobiliária. Nesse sentido foi a compreensão exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes no voto condutor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC (Tema de Repercussão Geral nº 796). 4. Dentro desse contexto, entende-se que a comprovação da transmissão dos bens ou direitos para integralização do capital social da pessoa jurídica é suficiente para a concessão da imunidade constitucional indicada na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da CF. 5. Na hipótese, cotejando os fólios, vislumbra-se que os requerentes juntaram elementos probatórios idôneos a comprovação de que: (i) a pessoa física autora transmitiu dois imóveis à pessoa jurídica autora, com o fim de integralizar capital social; e, (ii) a pessoa jurídica autora tem como atividade econômica principal: 77.40-3-00 - Gestão de ativos intangíveis não-financeiros, e como atividade econômica secundária: 64.63-8-00 - Outras sociedades de participação, exceto holdings. Lado outro, verifica-se que o Município de Fortaleza se restringe a deduzir genericamente que a empresa atua no ramo de compra e venda de imóveis, sem acostar qualquer lastro probante desta alegativa. 6. Nesse ínterim, resta evidente que os demandantes cumpriram o ônus probatório de comprovar o fato constitutivo do direito requerido (art. 373, inciso I, do CPC); ao passo que o ente municipal não se desonerou do ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores (art. 373, inciso II, do CPC). 7. Desta feita, faz-se imperioso a declaração da imunidade requerida, bem como a expedição do documento definitivo atestando tal situação jurídica para registro no Cartório de Registro de Imóveis. IV. Dispositivo 8. Remessa necessária e apelação desprovidas. _________ Dispositivos relevantes citados: CF, art. 156, inciso II, §2º, inciso I; CTN, arts. 36 e 37; CPC, art. 373. Jurisprudência relevante citada: STF, Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, Relator: Marco Aurélio, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO - Apelação/Remessa Necessária. Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, acordam em conhecer a Remessa Necessária e o Recurso de Apelação, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE FORTALEZA, e de Remessa Necessária, que transferem a este Tribunal conhecimento de Ação Ordinária Declaratória c/c Obrigação de Fazer proposta por SQ - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA e OUTRO em desfavor do apelante, objetivando a declaração do direito à imunidade do ITBI concernente a dois imóveis dados como pagamento de capital social, bem como a expedição do documento definitivo para registro no Cartório de Registro de Imóveis. O Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Comarca de Fortaleza julgou procedente o pleito exordial, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (ID nº 16698867): [...] Destarte, acolhendo o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pleito autoral, para declarar o direito a imunidade tributária plena quanto ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), na transmissão dos imóveis de propriedade de SOLON FERREIRA DE QUEIROZ NETO incorporados ao patrimônio da SQ - EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. em realização de capital, afastar a cobrança da exação, e determinar ao promovido que adote as providências necessárias a expedição do documento definitivo relativo a isenção para registro no Cartório de Registro de Imóveis. Condeno o requerido em honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, a ser apurado na fase de liquidação do julgado, conforme Art. 85, §§3º, I e 4º, III, do CPC; sem incorrer em custas (Art. 5º, I, da Lei nº 16.132/2016). Sujeita ao reexame necessário (Art. 496, I, do CPC). [...] Em suas razões recursais (ID nº 16698884), o ente municipal sustenta que a decisão não enfrentou argumento relevante suscitado em contestação, a saber: diligência in loco realizada por Auditor Fiscal Municipal constatou que o imóvel objeto do pedido de isenção encontrava-se com a placa de "aluga-se", e que, apesar do contrato social da empresa ter por objeto social a gestão de ativos intangíveis não financeiros, na prática, ela atua no ramo de participações em compra e venda de imóveis. Aduz que a parte autora deixou de instruir a exordial com as respectivas declarações de IR e balanços contábeis de seus sócios instituidores (pessoas físicas e jurídicas), documentos estes essenciais para fins de demonstração da adequação do caso à norma imunizante. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença, julgando improcedente a demanda. Regularmente intimados para apresentar contrarrazões, os apelados nada acostaram ou requereram no prazo assinalado (ID nº 16698889). Deixo de abrir vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, uma vez que não há interesse público primário que justifique sua intervenção, conforme já reconhecido pelo próprio Parquet por meio de pareceres emitidos em processos envolvendo a mesma temática, verbis: Apelação Cível nº 0860160-25.2014.8.06.0001; Apelação Cível nº 0226330-73.2021.8.06.0001; e Agravo de Instrumento nº 0634820-22.2021.8.06.0000). É o relatório, no essencial. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço a Remessa Necessária e o Recurso de Apelação. O cerne da controvérsia consiste em aferir se os imóveis utilizados pelo Sr. Solon Ferreira de Queiroz Neto para integralizar o capital social da pessoa jurídica S. Q. Empreendimentos e Participações LTDA gozam da imunidade transcrita na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal (CF), atinente a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social. Pois bem. A CF confere imunidade em relação ao ITBI da seguinte forma: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; Da interpretação literal do inciso I acima referenciado, tem-se que a primeira hipótese de imunidade é incondicional, ou seja, a transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, em realização de capital, por si só, contempla a imunidade do imposto em referência. Já a segunda hipótese - a transmissão de bens e direitos decorrente de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica - está condicionada à situação jurídica indicada na parte final da norma constitucional, qual seja: ausência de exercício de atividade preponderantemente imobiliária. Nesse sentido foi a compreensão exarada pelo Ministro Alexandre de Moraes no voto condutor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC (Tema de Repercussão Geral nº 796). Vejamos: [...] A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I. Nesses últimos casos, há, da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da "incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações" (art. 227 da Lei 6.404/1976 - Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.). Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital. Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - " nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão "nesses casos" não alcança o "outro caso" referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF. [...] Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. [...] Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito. [...] (STF - RE: 796376 SC, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 05/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2020). Na mesma toada é a intelecção adotada pelos Tribunais Pátrios, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. TRANSFERÊNCIA IMÓVEL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. COBRANÇA ITBI. SUSPENSÃO. LIMINAR CONCEDIDA. 1. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença dos requisitos do fumus boni iuris, traduzido na relevância da fundamentação expendida, e do periculum in mora, consistente na possibilidade de que a manutenção do ato impugnado implique na ineficácia do provimento definitivo a ser proferido (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009). 2. Na incorporação de imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, para integralização do capital social, não há incidência do ITBI (art. 156, § 2º, inciso I, da CF). 2. A imunidade da operação de integralização de capital pelo sócio é incondicionada, ou seja, atinge todo o valor da operação, independentemente do valor do imóvel a ser incorporado ser o declarado no imposto de renda ou o valor de mercado, bem como independe se atividade preponderante da empresa é formada, em sua maioria, de receita proveniente de atividades imobiliárias (TEMA 796, STF). 3. Demonstra a presença dos requisitos necessários à concessão da liminar, deve ser autorizada a transferência do imóvel para fins de integralização do capital social bem como suspender a exigência tributária até o julgamento do mérito do processo de origem. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - Agravo de Instrumento: 5743454-16.2023.8.09.0051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ALEXANDRE DE MORAIS KAFURI, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) (destaca-se). JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCONDICIONADA. TEMA 796/STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Trata-se de recurso interposto pelo Distrito Federal em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial, para condenar o ente público a restituir à parte autora o valor de R$ 9.354,81 (nove mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e oitenta e um centavos), pagos a título de ITBI dos imóveis indicados nos autos. Em suas razões, alega que, de acordo com a norma constitucional, o ITBI não incide sobre a transmissão do imóvel incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica a título de integralização do capital social, salvo se sua atividade preponderante for a compra e venda ou locação de imóveis, não tendo assim, a recorrida, imunidade tributária. Pede a reforma da sentença. Contrarrazões apresentadas de ID 52893600. 2. Recurso próprio, tempestivo e isento de preparo (Decreto-Lei 500/69). 3.
Trata-se de ação de repetição de indébito, cujo objetivo é a restituição de eventual valor cobrado a título de ITBI, em decorrência da integralização de imóveis em seu capital social. O recorrente pretende, portanto, o não reconhecimento da imunidade tributária quanto ao ITBI incidente sobre a integralização ao capital social, dos imóveis situados à SHIS QI 09, bloco EII, sala 205 e SHIS QI 09, bloco EI, sala 306., da recorrida, CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA ALDEIA LTDA. Ademais, a recorrida é pessoa jurídica de direito privado, desenvolve atividades imobiliárias, dentre as quais o aluguel de imóveis próprios, corretagem no aluguel de imóveis e incorporação de empreendimentos imobiliários, conforme comprovante de inscrição e de situação cadastral (ID 52893573). 4. O art. 156, § 2º da Constituição Federal prevê duas hipóteses distintas de não incidência do ITBI: (i) transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídica em realização de capital; e, (ii) transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa Jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento. 5. No caso sob análise, a matéria foi analisada no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral pelo STF, citado na ementa dos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0705115-03.2021.8.07.0018, verbis: ?4. No julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, RE nº 796.376/SC, o Supremo Tribunal Federal consignou, nas razões de decidir do voto condutor do acórdão, que ?a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso?. Assim, sedimentou a interpretação de que a imunidade do ITBI relativa à integralização de capital social é incondicionada, sendo que a condição de não exercer atividade preponderantemente para se beneficiar dessa imunidade, alcança apenas as hipóteses de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 6. Em conformidade com o decidido no Conselho Especial, bem como com o tema 796 do STF, pode-se concluir que a transmissão de bens imóveis para a integralização do capital social da pessoa jurídica é hipótese incondicionada de imunidade tributária. Nesse quadro, a recorrida deve gozar de imunidade tributária na integralização de propriedade imobiliária ao seu capital, ante a comprovação de que pagou efetivamente o ITBI quando da integralização do imóvel ao seu patrimônio (ID 52893577). Portanto, irrepreensível a sentença proferida. 7. Recurso CONHECIDO e NÃO PROVIDO. 8. O recorrente vencido arcará com os honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% do valor da condenação (art. 55 da Lei 9.099/95). 9.A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 46 da Lei 9.099/95. (TJ-DF 0726989-79.2023.8.07.0016 1787693, Relator: MARILIA DE AVILA E SILVA SAMPAIO, Data de Julgamento: 20/11/2023, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 29/11/2023) (destaca-se). APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - Município de Santos - ITBI - Imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I, primeira parte, que é incondicionada - RE nº 796.376, Tema nº 796, STF, DJe 25.08.2020 - Integralização de imóveis em sua totalidade com aumento do capital social - Segurança concedida para reconhecer a imunidade do ITBI quanto aos imóveis localizados na Comarca de Santos - Recurso provido. (TJ-SP - AC: 10170643720218260562 SP 1017064-37.2021.8.26.0562, Relator: Rezende Silveira, Data de Julgamento: 02/06/2022, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/06/2022) (destaca-se). Ademais, convém assinalar que não se olvida do teor do art. 371 do CTN que, ao ressalvar a incidência da imunidade do ITBI, fez referência às duas hipóteses do art. 362, de modo que, por tal, dispositivo, o ITBI incidiria tanto sobre a transmissão dos bens ou direitos ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito quanto sobre a incorporação ou fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra, caso a pessoa jurídica adquirente exercesse atividade preponderantemente imobiliária. Todavia, a interpretação da mencionada norma deve amoldar-se ao texto constitucional na intelecção do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 796, notadamente porque a edição do CTN precede a promulgação da CF/88, razão pela qual inexistia o parâmetro limitador em referência. Assim, embora o CTN tenha sido recepcionado pela CF/88, suas disposições devem ser interpretadas em conformidade com a nova ordem constitucional. Dentro desse contexto, entende-se que a comprovação da transmissão dos bens ou direitos para integralização do capital social da pessoa jurídica é suficiente para a concessão da imunidade constitucional indicada na primeira parte do art. 156, §2º, inciso I, da CF. Na hipótese, cotejando os fólios, vislumbra-se que os demandantes juntaram elementos probatórios idôneos a comprovação de que: i) o Sr. Solon Ferreira de Queiroz Neto transmitiu dois imóveis (matrículas nºs 45.780 da CRI da 2ª Zona e 4.450 da CRI da 5ª zona) à pessoa jurídica S. Q. Empreendimentos e Participações LTDA, com o fim de integralizar capital social correspondente a R$ 521.200,00 (quinhentos e vinte e um mil e duzentos reais); e, ii) a S. Q. Empreendimentos e Participações LTDA tem como atividade econômica principal: 77.40-3-00 - Gestão de ativos intangíveis não-financeiros, e como atividade econômica secundária: 64.63-8-00 - Outras sociedades de participação, exceto holdings (vide documentos acostados aos IDs nºs 16698792 a 16698812). Lado outro, verifica-se que o Município de Fortaleza se restringe a deduzir genericamente que a empresa atua no ramo de compra e venda de imóveis, sem acostar qualquer lastro probante desta alegativa. Nesse ínterim, resta evidente que os requerentes cumpriram o ônus probatório de comprovar o fato constitutivo do direito requerido (art. 3733, inciso I, do CPC); ao passo que o ente municipal não se desonerou do ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores (art. 373, inciso II, do CPC). Desta feita, faz-se imperioso o reconhecimento da pretensão deduzida na exordial, atinente ao reconhecimento da imunidade tributária do ITBI sobre a transmissão dos dois imóveis acima referenciados ao patrimônio de S. Q. Empreendimentos e Participações LTDA, e à expedição de documento definitivo atestando tal situação jurídica para registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Ante o exposto, conheço a Remessa Necessária e o Recurso de Apelação, mas para negar-lhes provimento, mantendo incólume a conclusão adotada pelo Juízo de origem. Com esse resultado, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa. É como voto. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora 1. Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 2. Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. 3. Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.