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Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO EMBARGADOS: ESTADO DO CEARÁ E FABILSON MESQUITA DA SILVA FILHO ORIGEM: AÇÃO ORDINÁRIA - JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA/CE EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO INSCRITO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS NEGRAS. REPROVAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA QUE CONCEDEU AO CANDIDATO O DIREITO DE CONTINUAR A PARTICIPAR DO CERTAME E A RESERVA DE VAGA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO DEMANDADO, A PRETEXTO DE OMISSÃO E PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. ALEGAÇÃO DE NÃO OBSERVÂNCIA DAS TESES FIXADAS PELO STF QUANTO AOS TEMAS 485 E 1.009. INEXISTÊNCIA DAS OMISSÕES APONTADAS, DESACOLHIMENTO DOS DECLARATÓRIOS DO DEMANDADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO DEMANDANTE. PARCIAL PROVIMENTO, SUPRIMENTO DA LACUNA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO DIREITO À IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE. 1. Alega o embargante/demandado que o acórdão atacado, embora tenha reconhecido a nulidade da eliminação do autor/embargado do concurso por ausência de critérios objetivos para a avaliação de heteroidentificação, omitiu-se em aplicar ao caso tese firmada pelo STF em repercussão geral, relativa ao Tema 485, in verbis:"Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário", e ao Tema 1.009, in verbis: "No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame". 2. Além das hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração previstas no art. 1022, incisos I a III do CPC (omissão, contradição, obscuridade e erro material), o parágrafo único, inciso II do mesmo dispositivo considera omissa a decisão que deixa de se manifestar sobre tese adotada em julgamento de casos repetitivos. 3. Não há que se falar em lacuna de fundamentação quanto à tese firmada pelo STF relativamente ao Tema 485, pois restou expressamente consignado no acórdão embargado que, in verbis: "quanto às alegações de indevida ingerência do Poder Judiciário e dever de observar o princípio da separação dos poderes, deve-se observar que, embora não possa o Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, a jurisprudência do STJ e do STF firmou-se no sentido de que é cabível o controle jurisdicional de atos administrativos praticados em concurso público quando verificada eventual ilegalidade". 4. Também não procede a omissão relativa à não observância do Tema 1.009 do STF, cuja tese restou assim firmada, in verbis: "No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame", ante a distinção existente. No caso, como não há critérios objetivos no Edital do Certame relativos ao procedimento de heteroidentificação, ficam prejudicadas tanto a motivação da comissão avaliadora quanto a ampla defesa do candidato, permanecendo a dúvida sobre se é ou não pardo, deve ser aplicado, na espécie, o entendimento do STF expresso na ADC nº 41/DF, no sentido de que, em havendo dúvida, o candidato cotista assim autodeclarado deve permanecer concorrendo nas cotas reservadas. 5. Inaplicável ao caso o Tema nº 1.009 da repercussão geral do STF, ante a distinção acima delineada. Com efeito, não há como determinar novo procedimento de heteroidentificação, pois, havendo lacuna do Edital quanto aos critérios objetivos a serem observados, mostra-se sem qualquer utilidade a submissão do candidato/demandante a nova avaliação fenotípica. 6. A pretexto de omissões inexistentes, a embargante intenta tão somente a reversão de um resultado que lhe foi adverso, com propósito meramente infringente, o que, por óbvio, não se coaduna com as hipóteses autorizadoras de oposição de embargos de declaração. Aplicação da Súmula nº 18 do TJCE. 7. O embargante/demandante alega, em suma, que o acórdão teria sido omisso quanto: i) à aplicação da Lei Estadual nº 17.432/2021, a qual estabelece que os candidatos cotistas poderão concorrer, de forma simultânea, tanto para as vagas destinadas à ampla concorrência quanto para as vagas reservadas aos negros; ii) ao direito de sua futura nomeação e posse. 8. A questão relativa à aplicação da Lei Estadual nº 17.432/2021 foi expressamente examinada pelo acórdão atacado, não havendo omissão a suprir. Quanto ao direito de sua futura nomeação e posse, a questão não foi devidamente abordada no voto condutor do acórdão atacado razão pela qual supre-se a omissão nos seguintes termos: "Tendo o candidato recorrente apenas o direito à reserva de vaga, não procede a sua pretensão de nomeação e posse antes do trânsito em julgado da decisão que eventualmente reconheça o seu direito de continuar a participar do concurso, por se tratar de situação precária passível de modificação". 9. Embargos de Declaração de ambas as partes conhecidos. Rejeitados os opostos pelo demandado e acolhidos parcialmente os opostos pelo demandante. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos Embargos de Declaração para rejeitar os opostos pelo demandado e acolher parcialmente os opostos pelo demandante, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 28 de agosto de 2024 TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador RELATÓRIO Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 0202205-07.2022.8.06.0001 EMBARGANTES / Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Fabilson Mesquita da Silva Filho (demandante) e pelo Estado do Ceará (demandado), adversando o Acórdão de ID 10140893, que conheceu da Apelação interposta pela demandante para lhe dar parcial provimento. O acórdão restou ementado da seguinte forma: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ. EDITAL Nº 01/2021. CANDIDATO INSCRITO PARA CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS NEGRAS (PRETAS/PARDAS). REPROVAÇÃO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. DECISÃO ADMINISTRATIVA CARENTE DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, CF/88 E ART. 50, I E III DA LEI Nº 9.784/1999. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS. DIREITO A CONTINUAR NO CERTAME NESSA CONDIÇÃO E NÃO QUANTO ÀS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE NO CASO DE APROVAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. SITUAÇÃO DE CARÁTER PRECÁRIO QUE PODE SER REVERTIDA. DIREITO À RESERVA DE VAGA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. SENTENÇA REFORMADA.. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Em seu recurso, alega o Estado do Ceará que, a teor do disposto no art. 1022, inciso II, e parágrafo único, incisos I e II c/c art. 489, § 1º, inciso IV, ambos do CPC, considera-se omissa decisão que não observa precedente vinculante do STF. Sustenta que o acórdão embargado, embora tenha reconhecido a nulidade da eliminação do autor/embargado do concurso por ausência de critérios objetivos para a avaliação de heteroidentificação, omitiu-se em aplicar ao caso tese firmada pelo STF em repercussão geral, relativa ao Tema 485, in verbis: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário", e ao Tema 1009, in verbis: "No o caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame". (ID 10465964) Requesta, portanto, o provimento recursal, com efeitos infringentes, corrigindo-se os vícios apontados e, aplicando os entendimentos vinculantes do STF (Teses 485 e 1009), assentem a legitimidade da previsão editalícia da submissão à comissão de heteroidentificação, bem como a necessidade de submissão a uma nova avaliação, suprindo o vício formal (ausência de motivação) que inquina o ato de exclusão do embargado do certame. Em contrarrazões (ID 12491734), aduz o embargado/demandante, em suma, que o Estado do Ceará teria trazido, apenas em sede de Embargos de Declaração, matéria relativa à necessidade de sua submissão a uma nova avaliação, matéria que sequer fora aduzida anteriormente, a afastar, no seu entender, a alegada omissão O demandante também opôs Embargos de Declaração (ID 10635596), alegando, em suma, que o acórdão teria sido omisso quanto: i) à aplicação da Lei Estadual nº 17.432/2021, a qual estabelece que os candidatos cotistas poderão concorrer, de forma simultânea, tanto para as vagas destinadas à ampla concorrência quanto para as vagas reservadas aos negros; ii) ao direito de sua futura nomeação e posse. Em contrarrazões (ID 12355680), o embargado/demandado aduz que inexistiriam as omissões apontadas pelo embargante/demandante, porquanto, no seu entender, o art. 3º, §3º, da Lei Estadual 17.432/2021 não seria aplicável ao caso, e não haveria a necessidade da decisão atacada se manifestar especificamente sobre eventual nomeação e posse futuras, as quais dependem do desempenho do candidato nas demais etapas do concurso. É o relatório. VOTO Conhecem-se dos recursos, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade. Sustenta o Estado do Ceará, em seus Declaratórios, que o acórdão embargado, embora tenha reconhecido a nulidade da eliminação do autor/embargado do concurso por ausência de critérios objetivos para a avaliação de heteroidentificação, omitiu-se em aplicar ao caso tese firmada pelo STF em repercussão geral, relativa ao Tema 485, in verbis: "Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário", e ao Tema 1009, in verbis: "No o caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame" (ID 10465964). De saída, além das hipóteses de cabimento de Embargos de Declaração previstas no art. 1022, incisos I a III do CPC (omissão, contradição, obscuridade e erro material), o parágrafo único, inciso II, do mesmo dispositivo considera omissa a decisão que deixa de se manifestar sobre tese adotada em julgamento de casos repetitivos. Confira-se: Art. 1022 (...) Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; Entretanto, razão não assiste ao embargante/demandado ao afirmar que o acórdão embargado teria sido omisso ao não examinar a controvérsia à luz das teses firmadas pelo STF ao decidir os Temas 485 e 1.009, de repercussão geral e efeito vinculante. Com efeito, restou devidamente consignado no voto condutor do acórdão embargado, in verbis: [...] quanto às alegações dos demandados de indevida ingerência do Poder Judiciário e dever de observar o princípio da separação dos poderes, deve-se observar que, embora não possa o Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, a jurisprudência do STJ e do STF firmou-se no sentido de que é cabível o controle jurisdicional de atos administrativos praticados em concurso público quando verificada eventual ilegalidade. Portanto, havendo inobservância de disposição legal, é cabível controle judicial de atos administrativos, merecendo destaque as disposições do artigo 50, incisos I e III, da Lei nº 9.784/1999: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses: (...) III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública: Do dispositivo em questão, constata-se obrigatoriedade da motivação em se tratando de atos administrativos que decidam processos administrativos sobre concursos e seleções públicas; o que não foi observado na hipótese dos autos, porque, tanto no resultado preliminar, como no resultado definitivo, após recurso administrativo, consta tão somente o resultado "indeferido" sem qualquer motivação relativa à exclusão do candidato da concorrência das vagas reservadas aos cotistas; ausente discriminação de critérios objetivos ou parâmetros adotados que levaram ao indeferimento. [grifei] Nessa perspectiva, não há que se falar em lacuna de fundamentação quanto à tese firmada pelo STF relativamente ao Tema 485. Também não procede a alegação do embargante da necessidade de observância, pelo acórdão embargado, ao Tema 1.009 do STF, cuja tese restou assim firmada, in verbis: "No caso de declaração de nulidade de exame psicotécnico previsto em lei e em edital, é indispensável a realização de nova avaliação, com critérios objetivos, para prosseguimento no certame". Isso porque, o próprio Edital do Certame não prevê critérios objetivos a serem utilizados pela banca examinadora para confirmar ou afastar a autodeclaração do candidato de que é negro. Sobre o tema, assim dispõe o Edital do Concurso: [...] 7. DAS VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS(AS) NEGROS(AS) 7.1 Serão reservados aos candidatos negros que facultativamente autodeclarem, nos moldes do Anexo VI, tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 17.432/2021 e alterações, 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no Concurso, sendo obrigatória sempre que o número de vagas ofertadas, para o cargo for igual ou superior a 5 (cinco). 7.1.1 Se, da aplicação do percentual de reserva de vagas a candidatos negros, resultar número decimal igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), adotar-se-á o número inteiro imediatamente superior; se menor que 0,5 (cinco décimos), o número inteiro imediatamente inferior. 7.2 Para concorrer às vagas para candidatos negros, o candidato deverá manifestar, no formulário de inscrição, o desejo de participar do certame nessas condições, observado o período de inscrição disposto no subitem 4.1. 7.2.1 A autodeclaração é facultativa, ficando o candidato submetido às regras gerais estabelecidas no Edital caso não opte pela reserva de vagas. 7.2.2 A relação dos candidatos na condição de negros será divulgada no endereço eletrônicohttps://conhecimento.fgv.br/concursos/pmce21. 7.3 Os candidatos que, no ato da inscrição, declararem-se negros e que forem aprovados no Exame Intelectual, serão convocados de acordo com o subitem 9.7 para o procedimento de heteroidentificação, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito. 7.3.1 O procedimento de heteroidentificação será realizado em Fortaleza e Região Metropolitana por uma comissão especial a ser instituída pela FGV para esse fim. 7.3.2 Será enquadrado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros presentes da comissão mencionada no subitem 7.3.1. 7.3.3 A convocação para avaliação da condição de candidatos negros será publicada juntamente com o resultado definitivo da Prova Objetiva (Exame Intelectual). 7.3.4 O candidato deverá comparecer ao procedimento de heteroidentificação munido do formulário de autodeclaração, publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia) e cópia da certidão de nascimento. As cópias serão retidas pela FGV para avaliação da heteroidentificação. Informações adicionais constarão da convocação para o procedimento de heteroidentificação. 7.4 A não aprovação na análise documental realizada ou o indeferimento da condição de negro, bem como o não comparecimento ao procedimento de heteroidentificação no caso dos candidatos negros, acarretará a sua eliminação do concurso, conforme Art. 2º, §2º da Lei nº 17.432 de 25.03.2021. 7.5 O candidato que porventura declarar indevidamente ser negro, quando do preenchimento do requerimento de inscrição via Internet, deverá, após tomar conhecimento da situação da inscrição nessa condição, entrar em contato com a FGV por meio do e-mail [email protected] até o dia 24 de setembro de 2021, para a correção da informação, por se tratar apenas de erro material e inconsistência efetivada no ato da inscrição. 7.6 O candidato cujo enquadramento na condição de negro seja indeferido poderá interpor recurso no prazo de dois dias úteis, a serem contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação da lista, mediante requerimento feito à FGV pelo endereço eletrônico https://conhecimento.fgv.br/concursos/pmce21. 7.6.1 O resultado final da fase de heteroidentificação será publicado também em Diário Oficial do Estado do Ceará. 7.6.2 As deliberações da Comissão de heteroidentificação somente terão validade para esse concurso. 7.7 A admissão dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e de proporcionalidade, que consideram a relação entre o número total de vagas e o número de vagas reservadas aos candidatos negros. 7.8 As vagas reservadas a negros que não forem providas por falta de candidatos, por reprovação no Concurso ou por não enquadramento no programa de reserva de vagas serão preenchidas pelos demais candidatos habilitados, com estrita observância à ordem geral de classificação (ID 6359937). [grifei] Com efeito, o referido Edital, ao dispor apenas que "será verificada a veracidade das informações prestadas pelos(as) candidatos(as), por meio de análise do fenótipo, e será proferido parecer definitivo a esse respeito", impossibilita que a comissão especial formada para tal fim motive, com a objetividade que convém, o seu posicionamento, de forma que sempre permanecerá dúvida acerca do enquadramento do candidato como pardo. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADC nº 41/DF, julgou constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas em concursos públicos, prevista na Lei nº 12.990/14, a candidatos negros (pretos e pardos), por três fundamentos constitucionais, quais sejam: (a) atendimento ao princípio da isonomia, como forma de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira; (b) inexistência de violação aos princípios do concurso público e da eficiência, visto que os candidatos beneficiados devem ser aprovados no certame, assim como os demais, e ainda contribuem para a "burocracia representativa"; (c) observância ao princípio da proporcionalidade, uma vez que a existência de política de cotas para acesso à educação superior não torna desnecessária ou desproporcional a reserva de vagas em concursos públicos. Vejamos a ementa do referido julgado: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator "raça" como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma "burocracia representativa", capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". (STF - ADC: 41 DF 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 17/08/2017). [grifei] Destaco ainda que no julgamento da ADCT 41, restou expressamente consignado no voto do eminente Relator que, in verbis: 68. É por isso que, ainda que seja necessária a associação da autodeclaração a mecanismos de heteroidentificação, para fins de concorrência pelas vagas reservadas nos termos Lei nº 12.990/2014, é preciso ter alguns cuidados. Em primeiro lugar, o mecanismo escolhido para controlar fraudes deve sempre ser idealizado e implementado de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana dos candidatos. Em segundo lugar, devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato. Por fim, devese ter bastante cautela nos casos que se enquadrem em zonas cinzentas. Nas zonas de certeza positiva e nas zonas de certeza negativa sobre a cor (branca ou negra) do candidato, não haverá maiores problemas. Porém, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. [grifei] No caso, como não há critérios objetivos no Edital do Certame relativos ao procedimento de heteroidentificação, ficam prejudicadas tanto a motivação da comissão avaliadora, para a ratificação ou não da autodeclaração, quanto a ampla defesa do candidato, permanecendo a dúvida sobre se é ou não pardo, deve ser aplicado, na espécie, o entendimento do STF na ADC nº 41/DF, no sentido de que, em havendo dúvida, o candidato cotista assim autodeclarado deve permanecer concorrendo nas cotas reservadas. No mesmo diapasão: EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EDITALÍCIA DOS MÉTODOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO QUE VIRIAM A SER UTILIZADOS POSTERIORMENTE PELA COMISSÃO AVALIADORA. INOVAÇÃO DESCABIDA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGÍTIMA CONFIANÇA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3. Os critérios de avaliação capazes de infirmar a autodeclaração do candidato, declaração esta presumidamente verdadeira (item 1.4, do edital - fl. 62), embora mostrem-se legítimos como forma de supervisão, não foram previstos no edital do concurso em referência. 4. Ao revés, o instrumento convocatório apenas previu, genérica e abstratamente, a possibilidade de conferência daquela declaração por uma comissão específica (item 1.5 - fl. 62), cuja composição ou formas de deliberação também não foram objeto de detalhamento no edital, o que torna ainda mais grave a lacuna normativa aplicável ao certame. 5. Dito de outro modo, padece de ilegalidade o ato de não enquadramento da Recorrente nas vagas reservadas aos candidatos negros, visto que o edital não estabeleceu de antemão e objetivamente os critérios de heteroidentificação (ex. características fenotípicas) que viriam a servir de parâmetro para a comissão avaliadora. Assim, forçoso reconhecer que houve indevida inovação, ao arrepio da proteção da confiança depositada pelos candidatos na estabilidade das regras do certame. O edital, como se sabe, é a lei do concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (STJ, RMS 59.369/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 21/05/2019). [grifei] DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE RESERVA DE VAGAS A CANDIDATOS NEGROS. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS. NÃO RECONHECIMENTO PELA BANCA EXAMINADORA. INTERVENÇÃO JUDICIAL. EXCEPCIONALIDADE. PROVA PERICIAL CORROBORA A AUTODECLARAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O somatório de doze subsídios do cargo pretendido pelo candidato para fins de fixação do valor da causa não pode ser considerado, uma vez que somente faria jus ao subsídio em caso de aprovação final no certame, diferentemente do que ora se discute, a nulidade de ato específico - avaliação da banca no procedimento de heteroidentificação -, que possui quantificação específica. 2. Cabe ao Poder Judiciário examinar a legalidade das normas instituídas no edital e dos atos praticados na realização do concurso, uma vez que tal situação não implica invasão do mérito administrativo. 3. A ADC/41, que declarou constitucional a reserva de vagas para negros em concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, dispõe expressamente que, na existência de dúvida razoável a respeito do fenótipo do candidato, deve prevalecer sua autodeclaração. 4. No caso em tela, as provas apresentadas pelo candidato são robustas. 5. Preliminar de impugnação ao valor da causa acolhida. Deu-se parcial provimento aos apelos, o do CEBRASPE, para fixar como valor da causa a quantia de R$ 12.229,43 (doze mil duzentos e vinte e nove reais e quarenta e três centavos) e o do DISTRITO FEDERAL, para fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa ora arbitrado. (TJ-DF 0704985-42.2023.8.07.0018 1829130, Relator: ARQUIBALDO CARNEIRO PORTELA, Data de Julgamento: 06/03/2024, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 04/04/2024) [grifei] Nesse panorama, inaplicável ao caso o Tema nº 1.009 da repercussão geral do STF, ante a distinção acima delineada. Com efeito, não há como determinar novo procedimento de heteroidentificação, pois, havendo lacuna do Edital quanto aos critérios objetivos a serem observados, mostra-se sem qualquer utilidade a submissão do candidato/demandante a nova avaliação fenotípica. Conclui-se, pois, que não houve as omissões apontadas pelo Ente estadual, constatando-se que o embargante intenta tão somente a reversão de um resultado que lhes foi adverso, com propósito meramente infringente, o que, por óbvio, não se coaduna com as hipóteses autorizadoras de oposição de embargos de declaração. Com efeito, segundo o iterativo entendimento do STJ, "Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, aclarar obscuridade, bem como eliminar contradição ou ambiguidade existente no julgado impugnado, não constituindo meio processual adequado para veicular simples inconformismo e o propósito de rediscussão de matéria decidida" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.320.613/SP, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 16/8/2023.). Esta Corte de Justiça também comunga de tal posição, tendo inclusive editado a Súmula nº 18, verbis: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada". Passa-se ao exame dos Declaratórios opostos pelo demandante, nos quais alega, em suma, que o acórdão teria sido omisso quanto: i) à aplicação da Lei Estadual nº 17.432/2021, a qual estabelece que os candidatos cotistas poderão concorrer, de forma simultânea, tanto para as vagas destinadas à ampla concorrência quanto para as vagas reservadas aos negros; ii) ao direito de sua futura nomeação e posse. Os Embargos do demandante prosperam apenas em parte. Com efeito, a questão relativa à aplicação da Lei Estadual nº 17.432/2021 foi expressamente examinada pelo acórdão atacado, conforme se verifica do trecho do voto condutor a seguir transcrito: Não se discute a boa fé do candidato ao se autodeclarar preto/pardo, para concorrer como cotista, pelos parâmetros raciais, às vagas reservadas do concurso para soldado da PM/CE. Não obstante, no ato da sua inscrição nesse concurso, optou por concorrer às vagas reservadas aos cotistas, submetendo-se, por conseguinte, aos critérios especiais para a concorrência diferenciada. Não obtendo êxito na modalidade de concorrência escolhida, busca o agravante migrar para a concorrência ampla, alegando que a legislação lhe conferiria tal direito. A legislação pertinente disponibiliza aos candidatos negros/pardos, no ato de inscrição no concurso público, optar pela concorrência às vagas reservadas ou às vagas destinadas à ampla concorrência. Tal possibilidade regerá a condução do concurso, inclusive perante os demais concorrentes. [grifei] A desistência da opção inicialmente adotada pelo candidato, com pretensão de reversão para outra modalidade de concorrência, durante o decorrer do processo eliminatório, à falta de êxito na superação de etapa do certame, afasta-se dos objetivos da lei das cotas, que visa justamente a promover o equilíbrio entre as modalidades de concorrência; ademais implicaria prejuízo a terceiro, pela possível eliminação de outro candidato que já vem concorrendo, desde o início, pela ampla concorrência. Quanto ao direito de sua futura nomeação e posse, embora conste da ementa do acórdão embargado que, in verbis: PRETENSÃO DE IMEDIATA NOMEAÇÃO E POSSE NO CASO DE APROVAÇÃO NO CURSO DE FORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. SITUAÇÃO DE CARÁTER PRECÁRIO QUE PODE SER REVERTIDA. DIREITO À RESERVA DE VAGA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL" a questão não foi devidamente abordada no voto condutor do acórdão atacado, razão pela qual se supre a omissão nos seguintes termos: Em atenção aos princípios constitucionais da efetividade da jurisdição e da razoabilidade, não há como deixar de reconhecer estar implícito na decisão que concede ao candidato a participação nas demais fases do concurso, a nomeação e posse no cargo, em caso de aprovação, por se tratar de consectário lógico do decisum. No mesmo diapasão, o entendimento jurisprudencial a seguir colacionado: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. APROVAÇÃO DO CANDIDATO SUB-JUDICE. DECISÃO FINAL FAVORÁVEL TRANSITADA EM JULGADO. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. NOMEAÇÃO E POSSE. CONSECTÁRIO LÓGICO DO PEDIDO INICIAL. I - A força executória de decisão desta Egrégia Corte, já transitada em julgado, relativa à validade da perícia judicial realizada, que concluiu pela capacitação do autor/agravante para ocupar o cargo de policial rodoviário federal, deve alcançar os fins de nomeação e posse do candidato que logrou êxito em todas as fases do certame, sendo aprovado no concurso dentro do número de vagas, inobstante o fato desse pleito específico (nomeação e posse) não ter sido elencado expressamente na inicial da Ação Ordinária, a qual teve pedido de tutela antecipada no sentido de direito á reserva de vaga para posterior convocação para prestar o Curso de Formação Profissional e, no mérito, pedido de procedência da ação para decretar nula a decisão administrativa de eliminação na fase referente à avaliação psicológica. II - Sendo a pretensão do autor/agravante, acolhida no referido acórdão transitado em julgado (nulidade do ato que o excluiu do concurso na fase referente à avaliação psicológica), com o fim de continuar no certame, visando ultrapassar todas as fases restantes a fim de ser nomeado e empossado, não procede o argumento de que seria necessário novo pleito para que ocorresse a respectiva nomeação e posse, quando se trata de consectário lógico do comando judicial que se busca dar cumprimento, o qual garantiu a reinclusão do autor/agravante no concurso que visou o preenchimento do cargo. III - Agravo provido, para manter a nomeação e posse do agravante no cargo público de policial rodoviário federal, ocupando a vaga que lhe foi reservada por decisão judicial transitada em julgado. (TRF-5 - AGTR: 94328 PE 0000655-78.2009.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Substituto), Data de Julgamento: 12/05/2009, Quarta Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 18/06/2009 - Página: 238 - Nº: 114 - Ano: 2009). [grifei] Por outro lado, descabe a pretensão do embargante no sentido que seja determinada a sua imediata nomeação e posse no cargo de Soldado da PMCE, antes do trânsito em julgado da sentença. Isso porque, em face do disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, a investidura em cargo público só pode se dar mediante a prévia aprovação em concurso público. Desse modo, afigura-se indevida a nomeação de candidato cuja permanência no certame, no qual obteve êxito ao final, foi garantia por decisão judicial em caráter precário, cabendo-lhe, em tal caso, o direito apenas à reserva de vaga. Esse é o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DELEGADO DE POLÍCIA - LITISCONSÓRCIO ENTRE A IMPETRANTE E OS DEMAIS CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO - DESNECESSIDADE - CANDIDATA CLASSIFICADA - EDITAL QUE VINCULA AS CONVOCAÇÕES PARA O CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL À EXISTÊNCIA DE VAGAS - CANDIDATA CONVOCADA E APROVADA NO CURSO DE FORMAÇÃO - CONTINUIDADE NO CERTAME SUB JUDICE - DIREITO À NOMEAÇÃO - INEXISTÊNCIA - CONCESSÃO PARCIAL - RESERVA DE VAGA. 1. A citação de candidatos à investidura em cargo público para a formação de litisconsórcio passivo necessário apenas é obrigatório quando o deslinde da causa pode acarretar interferência direta na esfera jurídica dos demais concursandos. Tal, contudo, não ocorre se a impetração se olta tão somente à nomeação do postulante, sem que se discuta a anulação ou alteração da ordem de classificação do certame. 2. Aos candidatos não aprovados, mas apenas classificados em concurso público, não se estende o direito líquido e certo à nomeação, consistindo em mera expectativa de direito a possibilidade de virem a ingressar, a critério da Administração, no serviço público. 3. No caso vertente, todavia, existe direito líquido e certo à nomeação e posse daqueles que concluíra, com êxito, o Curso de Formação Técnico-Profissional, porquanto o edital do certame assegura que a convocação dos classificados para participar do aludido curso corresponderá ao número de vagas disponíveis. 4. Ao atrelar a participação no curso de formação à existência efetiva de vagas, a Administração se obrigou, quanto aos efetivamente convocados para esta derradeira etapa, a proceder à nomeação dos aprovados ao final da capacitação. 5. Hipótese em que candidata classificada foi chamada a participar do curso de formação policial, tendo sido aprovada em tal etapa do certame. 6. O trânsito em julgado da decisão que permite a continuidade dos candidatos no certame é condição suspensiva, a subordinar a aquisição do direito subjetivo à nomeação. 7. 'Inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame foi garantida por decisão judicial ainda não transitada em julgado, hipótese em que se admite tão somente a reserva de vagas até o trânsito em julgado da decisão que assegurou ao candidato o direito de prosseguir no certame'. (RMS 22.473/PA, Rel. Ministro FELIX FISHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 04/06/2007 p. 382). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 666092 BA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 03/04/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 20-04-2012 PUBLIC 23-04-2012). [grifei] ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CURSO DE FORMAÇÃO. LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a Corte de origem assentou nos autos a compreensão de que não houve preterição de candidato, em razão deste não ter se classificado dentro do número de vagas. 2. O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes. 3. Não há situação fática consolidada a ser preservada pela conclusão do curso de formação, com base em decisão de caráter precário, sobretudo se já expirado o prazo de validade do certame. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1137920 CE 2009/0082604-7, Relator: Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), Data de Julgamento: 06/06/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2013). [grifei] No mesmo diapasão o posicionamento deste Tribunal: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DA GUARDA MUNICIPAL DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA TRANSITADA EM JULGADO SOBRE A DEFINIÇÃO DA LEGALIDADE DO EXAME PSICOTÉCNICO. PRECEDENTES DO STJ. LIMINAR PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA QUE DETERMINOU A INSCRIÇÃO DOS RECORRENTES NO CURSO DE FORMAÇÃO. NOMEAÇÕES PARADIGMAS REALIZADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. [,,,] 4. Com efeito, a concessão da medida liminar em Mandado de Segurança garantindo a inscrição dos candidatos em Curso de Formação, como ocorrera no presente caso, por si só, não enseja o direito à nomeação do candidato, porquanto é decisão de índole precária, instável e provisória, garantindo-lhes apenas a reserva da vaga no certame até decisão final. 5. Segundo a jurisprudência do STJ, é inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame foi garantia por decisão judicial ainda não transitada em julgado, hipótese em que se admite tão-somente a reserva de vagas até o trânsito em julgado da decisão que assegurou ao candidato o direito de prosseguir no certame. 6. Sendo assim, a alegação de que houve infringência ao princípio da isonomia em razão da nomeação de outros candidatos por determinação judicial proferida em outras ações também não merece prosperar. Isso porque a nomeação daqueles, pela Administração Pública, além de não se coadunar com a jurisprudência do STJ, vai além do que foi determinado pelas decisões proferidas nos processos paradigmas, que, ao garantir matricula no Curso de Formação do certame, nada mencionou acerca da necessidade de nomeação. 7. Seria irrazoável que o Poder Judiciário utilizasse como paradigma um erro cometido pela Administração Pública para inovar, criando direito e incorrendo no mesmo equívoco. É de sabença geral que incumbe ao Poder Judiciário o exame da legalidade dos atos do Poder Público e que ferem os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, da CF/88. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-CE - AGV: 06253126220158060000 CE 0625312-62.2015.8.06.0000, Relator: LIRA RAMOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/11/2015, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/11/2015). [grifei] Sendo assim, tendo o candidato recorrente apenas o direito à reserva de vaga, não procede a sua pretensão de nomeação e posse antes do trânsito em julgado da decisão que eventualmente reconheça o seu direito de continuar a participar do concurso, por se tratar de situação precária passível de modificação. Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração, para rejeitar os opostos pelo demandado e acolher parcialmente os opostos pelo demandante, nos termos acima delineados. É como voto. Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora