Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Requerente: AUTOR: LEONARDO CORDEIRO AGUIAR e outros (2)
Requerido: REU: ESTADO DO CEARA D E C I S Ã O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública Processo nº: 0266516-75.2020.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar] Trata-se, no presente caso, de Ação Declaratória De Inexistência De Relação Jurídico-tributária C/C Repetição De Indébito Tributário e Pedido De Tutela Provisória De Urgência ajuizado por LAVIE COMÉRCIO DE JÓIAS EXCLUSIVAS LTDA, LEONARDO CORDEIRO AGUIAR, e TAYRA ROMCY AGUIAR COMERCIO VAREJISTA DE JOIAS EIREL em face do Estado do Ceará. Aduzem, em síntese, que são sociedades empresária contribuintes do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS devido ao Estado do Ceará, sendo optante pela forma de tributação do SIMPLES NACIONAL. Informa que, grande parte das mercadorias comercializadas são adquiridas em outros Estados da Federação, recolhendo, antecipadamente, o diferencial de alíquota do ICMS na operação interestadual em função da alíquota genérica interna do demandado. Compelido ainda a realizar o recolhimento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, adicional do ICMS que é devido, inclusive, quando houver o recolhimento do ICMS Diferencial de Alíquotas. Em razão disso, requer, "o deferimento da tutela de urgência inaudiatur et altera pars, a fim de que, nas operações vincendas, sejam suspensas a exigibilidade do ICMS cobrado dos Autores, optantes pelo SIMPLES NACIONAL a) quando adquire mercadorias fora do Estado do Ceará para revender no seu estabelecimento empresarial, cuja base de cálculo é a diferença entre as alíquotas interna e interestadual, por ofender a redação do dos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, pois não está adquirindo mercadoria como consumidor final; assim como b) em Substituição Tributária, para revenda em seu estabelecimento, haja vista o regime de substituição tributária ser completamente incompatível com o sistema do SIMPLES Nacional e ofender os princípios do não-confisco, ante a vedação à bitributação, e da isonomia, e, por fim, c) no regime de ANTECIPAÇÃO do ICMS, posto que não há previsão constitucional dessa modalidade de pagamento (havendo, apenas, em relação a substituição tributária), posto que na antecipação do ICMS não há ocorrência do fato gerador (cobrança antecipada, e não base de cálculo presumida), a base de cálculo não é o preço da mercadoria (mas sim, o diferencial de alíquota), d) do adicional de ICMS destinado ao FECOP, previsto no art. 48 do Decreto nº 33327 de 30/10/2019." Despacho de ID. 38219791, determinando a emenda à inicial, o que foi realizado conforme ID. 38219802. É o breve relato. Decido. Quanto a liminar requerida, prima facie, os requisitos da tutela de urgência estão previstos no art. 300 do CPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. §1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. §2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Em sede de decisão de urgência, liminar, deve-se analisar a existência in concreto dos requisitos autorizadores para a sua concessão, vale dizer: a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Nesse sentindo, descendo aos fólios, a impetrante cinge-se em requerer a suspensão da exigibilidade do ICMS cobrado aos optantes do Simples Nacional, conforme demonstrado na exordial. Isso posto, quanto a probabilidade do direito, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 03/93, a possibilidade de antecipação tributária, de imposto ou contribuição, com ou sem substituição, com base em fato gerador presumido foi incorporada à Constituição Federal de maneira expressa em seu art. 150, § 7º. Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). Por sua vez, a Lei Complementar nº 123/2006, a qual instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prevê expressamente a sujeição das sociedades empresárias optantes pelo "Simples Nacional" ao regime do ICMS Antecipado nas operações interestaduais, senão vejamos: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) XIII - ICMS devido: (...) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; No mesmo sentindo, a Lei Nº 18665/2023, que dispõe sobre o ICMS, e dá outras providências, estabelece o seguinte: Art. 2º O ICMS incide sobre: I - as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (...) V - a entrada, neste Estado, decorrente de operação interestadual, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS, na forma que dispuser o regulamento; b) mercadoria, bem ou serviço destinados a contribuinte do ICMS, para serem por ele utilizados, consumidos ou incorporados ao seu ativo imobilizado; c) energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; (...) IX - as operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado; § 3º Na hipótese do inciso IX deste artigo, o contribuinte remetente da mercadoria ou prestador do serviço recolherá o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a interestadual da unidade federada de origem no prazo estabelecido na legislação. § 4º O disposto no § 3º deste artigo aplica-se, inclusive, às operações e prestações praticadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional, conforme o disposto na legislação. (grifei) Não obstante as disposições legais, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, tendo como relator o Ministro Edson Fachin, em julgamento com repercussão geral, referente ao Tema 517, proferiu decisão em 12 de maio de 2021, publicada em 19 de agosto de 2021, estabelecendo a seguinte tese jurídica: A imposição tributária do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território, devida por sociedade empresária optante pelo Simples Nacional, é constitucional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. Na situação em análise, a autora optou pelo regime tributário unificado, o "Simples Nacional", devendo, portanto, proceder ao recolhimento do ICMS Antecipado entre a alíquota interna e a interestadual, conforme disciplinado na legislação pertinente mencionada e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em matéria de repercussão geral. Assim, não vislumbro nos autos o requisito do fumus boni iuris, que justificaria a concessão da liminar.
Diante do exposto, INDEFIRO A MEDIDA DE TUTELA, uma vez que não identifico o preenchimento do requisito da probabilidade do direito. Antes de prosseguir nos ulteriores termos do processo, considerando que já se passaram mais de quatro anos desde o início desta ação, sem que tenha ocorrido ao menos a citação do Estado requerido, sendo que mais de dois anos se passaram sem que a parte autora tenha se manifestado nos autos, INTIME-SE a requerente, por meio de seu representante legal, para que esclareça, no prazo de 15 dias, se ainda mantém interesse na continuidade desta demanda. No caso de manifestação favorável ao prosseguimento do feito, fica, deste logo autorizado a citação do Estado do Ceará, no silencio da parte autora ou na negativa de interesse, voltem os autos conclusos. Expedientes necessários. Fortaleza, 11 de novembro de 2024. RICARDO DE ARAÚJO BARRETOJuiz de Direito - RespondendoPortaria 1419/2024