Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0157265-93.2018.8.06.0001.
APELANTE: EVIDENCE SOLUCOES FARMACEUTICAS LTDA
APELADO: ESTADO DO CEARA DECISÃO MONOCRÁTICA Tratam os autos de remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Ceará, objetivando a reforma da sentença emanada do d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, nos autos da Ação de Repetição de Indébito Fiscal, ajuizada pela Evidence Soluções Farmacêuticas LTDA, ora apelada, pleiteando que seja determinando a devolução (restituição) dos valores pagos indevidamente pela mesma em razão do equivocado recolhimento dos débitos de ICMS. Aponta a demandante na inicial (ID 15957019) que embora atue com a compra de insumos para a manipulação de fármacos, foi autuada para recolher ICMS-ST em relação aos produtos por ela adquiridos, contrariando o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema. Desse modo, pugna pela procedência da ação, a fim de que ente público se abstenha/suspenda a exigência tributária do ICMS-ST sobre as aquisições interestaduais de insumos destinados à manipulação de medicamentos. Em contestação de ID 38115666, o Estado do Ceará invoca a prescrição do pedido, com base no artigo 168, I, do Código Tributário Nacional, bem como a ilegitimidade da autora, sustentando que não há comprovação de que a empresa tenha arcado sozinha com os custos do imposto, uma vez que é evidente que os valores foram repassados aos consumidores, configurando, assim, um potencial enriquecimento ilícito. No mérito, defende a legitimidade da incidência do ICMS-ST sobre toda a operação destinada à aquisição das matérias-primas para a preparação de remédios manipulados, inclusive aqueles feitos sob encomenda. No mais, pugnou pela improcedência da ação. Réplica de ID 38115644. Na sentença (ID 15957357), o Juiz de Direito processante julgou procedente a ação, nos seguintes termos: "Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Tendo em vista que a demandante, Evidence Soluções Farmacêuticas Ltda., deve ser tributada apenas em relação ao ISS nas operações de fármacos manipulados sob encomenda, declaro o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS no período de 01/01/2010 a 01/12/2013. O crédito da reclamante será atualizado segundo o estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 905: a correção monetária e a taxa de juros de mora devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização dar-se-á pela taxa SELIC, conforme Emenda Constitucional n.º 113/2021. Deixo de condenar o ente demandado em custas em virtude do comando contido no art. 5º, inciso I, da Lei nº 16.132/2016." Recurso de apelação apresentado pelo Estado do Ceará aduzindo, preliminarmente, a ocorrência da prescrição. No mérito, em suma, alega a prevalência da validade da cobrança de ICMS nas operações realizadas pela empresa apelada. Requer o conhecimento e provimento do apelo, para fins de reforma a sentença consoante ID 15957367. Contrarrazões recursais (ID 15957372). Remetidos os autos à instância superior foram com vista à douta PGJ, cujo ilustre representante na manifestação de ID 17383407 se eximiu de emitir manifestação de mérito. É o breve relatório. Passo a decidir. No tocante ao exame da remessa necessária, entendo que ela dispensa conhecimento. Senão vejamos. É assim que, nos termos do art. 496, I, do CPC, está previsto que "Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público". Entretanto, o mesmo artigo traz exceções, de modo que nem toda sentença com sucumbência da Fazenda Pública precisa ser reexaminada. Neste sentido, já que houve recurso manejado pela Fazenda Pública, a sentença não necessita ser reexaminada, conforme interpretação do art. 496, §1º, do CPC: Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: [...] § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avoca-los-á. Portanto, o reexame de ofício mantém-se necessário quando a Fazenda Pública não apela; caso haja apelação, estaremos diante de uma modalidade de preclusão consumativa, decorrência inafastável da interposição do recurso voluntário. Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Ceará, conheço do mesmo, vez que presentes os pressupostos legais de admissibilidade. No tocante à possibilidade do julgamento monocrático, temos o que prescreve o art. 932, do CPC, litteris: Art. 932. Incumbe ao Relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou assunção de competência; Além disso, a teor do preceituado pelo art. 926 do CPC, quanto ao dever dos tribunais de manter íntegra, uniforme, estável e coerente sua jurisprudência, ressalto que a matéria versada nestes autos já foi objeto de reiterados julgamentos nesta Corte de Justiça, o que torna possível o julgamento monocrático segundo interpretação à Súmula 568 do c. STJ. Vejamos: Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (STJ - Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016). É que, havendo orientação consolidada neste Sodalício sobre a matéria aqui em análise, o que é o caso em tela, a presente decisão monocrática certamente será a mesma proferida pelo órgão colegiado. O cerne da controvérsia consiste na análise da higidez da decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, que determinou o afastamento da cobrança do ICMS-ST sobre os insumos adquiridos pela parte demandante, que se destinem a comercialização de fármacos manipulados. De início, no tocante à preliminar de ocorrência da prescrição, temos que razão não assiste ao apelante. Vejamos. O Decreto nº 20.910/32 estabelece, em seu art. 1º, que o prazo prescricional de ações contra a Fazenda Pública é de cinco anos, contados do ato ou fato do qual se originarem. No caso em destrame, observa-se que a proponente requer a restituição do ICMS pago ao fisco estadual no período de 1º de abril de 2010 a 31 de dezembro de 2013, em razão das entradas dos insumos farmacêuticos. Nota-se, ainda, que a parte proponente se insurgiu administrativamente sobre a cobrança em 15 de julho de 2014, sendo seu pleito indeferido pela Administração em 23 de agosto de 2016, 1 ano, 11 meses e 29 dias antes do ajuizamento da presente ação, que se deu apenas em 21 de agosto de 2018. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça possui firme posição no sentido de que o requerimento administrativo, formulado ainda dentro do prazo prescricional de cinco anos, suspende a prescrição. Assim sendo, uma consequência lógica de tal posição seria que, durante a tramitação do processo administrativo, o lapso prescricional da pretensão de cobrança das parcelas pretéritas à instauração da discussão ficará sobrestado. Veja-se: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PRESCRIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Consoante a jurisprudência do STJ, "pendente requerimento administrativo, deve-se reconhecer a suspensão da contagem do prazo prescricional, que só se reinicia após a decisão final da administração" (AgRg no AREsp 178.868/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 26/6/2012, DJe 7/8/2012). 2. O Tribunal de origem, soberano na análise fática da causa, concluiu que houve suspensão do prazo prescricional, nos termos do art. 4º do Decreto 20.910/32, à míngua de requerimento administrativo de pagamento do adicional de insalubridade. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ - REsp: 1732001 PR 2018/0051178-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 24/04/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2018) (grifei) O prazo de dois anos e meio citado no parágrafo anterior origina-se das previsões esculpidas no Decreto nº 20.910/32, que disciplina o prazo prescricional em face da Fazenda Pública. Especificamente, a interrupção da prescrição quinquenal ocorre uma única vez, e seus efeitos perduram até o último ato do processo, voltando então a escoar pela metade do prazo integral, ou seja, metade dos cinco anos, conforme segue: Decreto nº 20.910/32 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (...) Art. 8º A prescrição somente poderá ser interrompida uma vez. (...) Art. 9º A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo. (grifei) No mesmo sentido é a Súmula nº 383 do STF, veja-se, pois: Súmula nº 383. A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do ano. Assim, a data a ser considerada para fins de fixação da contagem da prescrição quinquenal da parcela devida, in casu, é a da decisão final do processo administrativo que visava a restituição do indébito discutido nestes autos, retomando seu cômputo, de forma parcial, após o trânsito em julgado da decisão final na seara administrativa. Desse modo, não assiste razão ao Estado do Ceará quanto à assertiva da ocorrência da prescrição quinquenal do imposto cobrado, posto que entre o último ato ou termo do processo administrativo e o ajuizamento da presente ação só decorreu 1 ano, 11 meses e 29 dias, momento aquele que recomeçou a fluir o prazo prescricional pelo período de dois anos e meio, subsistindo, portanto, o direito autoral. Destarte, é de rigor ser rejeitada a preliminar aventada. Ingressando no exame do mérito, temos que o Decreto Estadual nº 24.569/97 impôs aos revendedores de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas a obrigação tributária de recolher, antecipadamente, o ICMS-ST oportunamente devido nas operações subsequentes, nestes termos: Decreto Estadual nº 24.569/97 Art. 546. Os estabelecimentos revendedores de produtos farmacêuticos, a seguir indicados, ficam responsáveis, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS, devido nas operações subsequentes, até o consumidor final. (…) III - 4771702 - Comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas; Assim, tratando-se de comercialização de medicamentos manipulados ofertados em prateleira, há subsunção na hipótese relacionada no mencionado dispositivo, enquadrando-se, portanto, como comércio varejista de produtos farmacêuticos, ainda que com manipulação de fórmulas. Por outro laudo, as operações de vendas de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda, não estão submetidas a retenção de recolhimento de ICMS-ST, uma vez que a operação se caracteriza como prestação de serviço, sujeito ao recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, conforme regularmente previsto na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, senão vejamos: 4 Serviços de saúde, assistência médica e congêneres. (...) 4.07 Serviços farmacêuticos. No caso dos autos, a empresa agravada possui como atividade econômica principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (47.71-7-02), o que, em tese, atrairia a incidência do ICMS-ST sobre todos os insumos adquiridos pela parte agravada destinados à comercialização de fármacos manipulados. Todavia, não se pode olvidar de que as farmácias de manipulação, além de disponibilizarem remédios manipulados ofertados em prateleira, também oferecem a prestação de serviço de manipulação sob encomenda, o que revela o caráter pessoal do serviço oferecido, diferenciando-se do comércio varejista. Por essa razão, pode-se dizer que as farmácias de manipulação exercem operações mistas, fornecendo mercadorias e prestando serviços. Esmiuçando a temática, o Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido à sistemática de repercussão geral, assentou a seguinte tese: TEMA 379/STF, Leading case RE nº 605552 - No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor. Em assim sendo, sobre os medicamentos expostos em prateleira, ainda que produzidos por farmácias de manipulação, mas ofertados ao público consumidor em geral, deverá incidir o ICMS, ao passo que, tratando-se de operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao cliente, incide o ISS. Isto porque, neste último caso, inexiste operação subsequente de circulação da mercadoria, equiparando-se a demandante como consumidora final no fluxo da operação tributária. Logo, subsuma-se na hipótese prevista no subitem 4.07 da lista de serviços anexa à LC nº 116/03. Acerca do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já havia firmado o entendimento no sentido de que os serviços farmacêuticos de manipulação de medicamentos, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, estão sujeitos à incidência do ISSQN, e, não, do ICMS, tendo em vista que constam do item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. Confira: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS CONSTANTES NO ITEM 4.07 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. 1. O fornecimento de medicamentos manipulados, entendido como uma operação mista, ou seja, que agrega mercadoria e serviço, está sujeito a ISSQN e, não, a ICMS, tendo em vista que é atividade equiparada aos "serviços farmacêuticos", expressamente previstos no item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido" (AgRg no Ag 1212016/PE, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 15/06/2010. (grifei) TRIBUTÁRIO. ISS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA. IRRELEVÂNCIA. LISTA DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO TRIBUTO MUNICIPAL. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu incidir exclusivamente o ICMS sobre o preparo, a manipulação e o fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, pois haveria preponderância da mercadoria em relação ao serviço. 2. O critério da preponderância do serviço ou da mercadoria, adotado pela redação original do CTN de 1966, foi logo abandonado pelo legislador (art. 71, parágrafo único). A CF/1967 (art. 25, II) previu a definição dos serviços pela legislação federal. O DL 406/1968 revogou o art. 71 do CTN e inaugurou a sistemática da listagem taxativa, adotada até a atualidade (LC 116/2003). 3. A partir do DL 406/1968 (art. 8º, § 1º), os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, § 2º). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante. 4. O Superior Tribunal de Justiça prestigia esse entendimento em hipóteses análogas (serviços gráficos, de construção civil, hospitalares etc.), conforme as Súmulas 156, 167 e 274/STJ. 5. Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS (item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003). Precedente da Primeira Turma. 6. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 975.105 RS 2007/0186383-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/10/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2009). (grifei) Com efeito, considerando-se que as operações de manipulação farmacêutica se encontram, teoricamente, previstas no item 4.07 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar Nacional nº. 116/2003, sob a denominação "serviços farmacêuticos", para tanto, a conclusão lógica é que sobre tais atividades incidirá exclusivamente o ISSQN, de competência dos municípios. Essa distinção, não deriva de mera arbitrariedade da Lei Complementar Nacional nº. 116/2003, e sim do próprio Sistema Tributário Nacional, como, aliás, assim também viu o Min. Dias Toffoli ao julgar o RE 605552, acima epigrafado. Portanto, considerando que o serviço sob foco consta na listagem da referida Lei Complementar, impõe-se a isenção do ICMS, subsistindo apenas a incidência do ISSQN, na forma do art. 1º, §2º, da LC 116/2003. Por fim, e já concluindo, cediço é que em casos desta natureza, isto é, exatamente envolvendo "farmácias de manipulação", como popularmente são conhecidos tais estabelecimentos, os medicamentos e produtos magistrais são produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados (médicos, nutricionistas, etc.) ou indicação pelo farmacêutico, sendo produzidos após o atendimento inicial. Após este atendimento inicial, os medicamentos encomendados são produzidos por manipulação de fórmulas e, posteriormente, entregues ao adquirente. Para tanto, adquirem-se os elementos químicos (ou outras matérias-primas) e realiza-se uma série de operações, por exemplo: são eles triados, colocados nas concentrações e nas quantidades certas, misturados, assentados em forma apropriada e transformados em medicamentos, para, enfim, serem consumidos. De qualquer sorte, a sentença editada em sede de primeiro grau, e corroborando o entendimento acima perfilhado, somente abrangeu a isenção da tributação "apenas em relação ao ISS nas operações de fármacos manipulados sob encomenda" (ID 15957356). Frisa-se, por derradeiro, que não há que se falar em incidência do ICMS-ST sobre o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, vez que a incidência do ISS sobre as operações de prestação de serviços farmacêuticos está prevista no anexo I da Lei Complementar nº 159/2013, que instituiu o Código Tributário do Município de Fortaleza. Sobre a matéria, trago a jurisprudência consolidada das três Câmaras de Direito Público deste e. TJCE: DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN SOBRE SERVIÇOS FARMACÊUTICOS DE MANIPULAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECENTE JULGAMENTO DO TEMA 379 DO STF. SERVIÇO CONTANTE NO ITEM 4.07 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. PRECEDENTES DO STJ. 01. A questão controvertida objeto do vertente feito se refere a incidência de ICMS ou de ISSQN na atividade de manipulação de produtos farmacêuticos por farmácias de manipulação, uma vez que ao mesmo tempo em que dispensa e comercializa medicamento, também realiza o serviço de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais. Em síntese, a controvérsia consiste em saber se há incidência de ICMS ou de ISS sobre a atividade de manipulação de medicamentos. 02. Tem-se dos autos que a empresa ora recorrida desponta na sua inicial que tem como atividade econômica principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmula, atividade classificada no CNAE 4771-7/02 (Comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas). Aduz que em face de seu enquadramento no CNAE-fiscal estaria obrigada ao recolhimento do ICMS, nos termos dos arts. 546 e 547, do RICMS/CE, calculado sobre o valor das entradas interestaduais dos insumos adquiridos. Todavia, a Fazenda Pública de Fortaleza (SEFIN) enquadra a atividade da consignante no item 4.07 (serviços farmacêuticos) da lista dos serviços sujeitos à incidência exclusiva do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN (anexo I). Assim, no afã de evitar a bitributação, requestou pela autorização para que mensalmente fosse depositado em Juízo o tributo de maior valor até que, ao final, os depósitos fossem convertidos para o ente tributante entendido como credor. 03. No específico caso em questão, verifico que a prestação de serviços farmacêuticos é fato gerador do ISS, uma vez que o serviço está descrito no item 4.07, da lista de serviços anexa à LC nº 116, de 2003. Forçoso concluir que, sendo a manipulação de medicamentos um serviço farmacêutico, incluído na lista de serviços afetos ao ISS, não incide o ICMS. Ademais, impende registrar que o STF reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema (nº 379 - Imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulação), no RE 605552, e, recentemente, em agosto do ano em curso, decidiu que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) incide sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação que envolvam o preparo e o fornecimento de medicamentos manipulados sob encomenda. Por sua vez, sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor, recai o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O Plenário, em sessão virtual, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 605552, com repercussão geral reconhecida. Assim, a jurisprudência do STF resolve as ambiguidades entre os impostos com base em sistemática objetiva: confere se o serviço está definido na lei complementar, que estabelece o ISS. No caso concreto, a atividade exercida pela farmácia de manipulação consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003: serviços farmacêuticos. Portanto, sobre a mesma somente deve incidir o ISSQN, como, aliás, já vinha decidindo o STJ. 04. Acerca do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já havia firmado o entendimento no sentido de que os serviços farmacêuticos de manipulação de medicamentos, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, estão sujeitos à incidência do ISSQN, e, não, do ICMS, tendo em vista que constam do item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, por não ser mais adotado o critério da preponderância do serviço ou da mercadoria, previsto originariamente no Código Tributário Nacional. 05. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. (Apelação Cível - 0891730-29.2014.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 25/01/2021, data da publicação: 26/01/2021) (grifei) TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS ANTECIPADO PAGO INDEVIDAMENTE RELATIVO A MATERIAIS GRÁFICOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. SERVIÇOS GRÁFICOS. INCIDÊNCIA DE ISS. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. ITEM 13.05 DA LISTA ANEXA. SÚMULA 156/STJ. ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DA SELIC. CUMULAÇÃO COM OUTROS ÍNDICES. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SELIC A PARTIR DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. 1. O caso refere-se ao envio de materiais gráficos, utilizados para uso próprio da empresa e para propaganda dos produtos que são objeto de comercialização da promovente, conforme comprovado por notas fiscais, estando, pois, sujeito à incidência de ISSQN e não do ICMS, como descrito em lista anexa (item 13.05) da então vigente Lei Complementar nº 116/2003. 2. As mercadorias em alusão se sujeitam unicamente à cobrança de ISS, ainda que tal prestação envolva fornecimento de mercadorias. 3. Aplicação da Súmula nº 156/STJ, verbis: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS". 4. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo (Tema nº 905), consolidou seu posicionamento no sentido de que a aplicação da SELIC, em se tratando de restituição ou compensação de tributos, não é acumulável com qualquer outro índice, por englobar juros e correção monetária. Aplicação do disposto na Súmula nº 523/STJ. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Determinação de incidência unicamente da taxa SELIC sobre o valor de ICMS a ser restituído, sem cumulação com qualquer outro índice. (Apelação Cível - 0183533-92.2015.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 04/08/2021, data da publicação: 05/08/2021) (grifei) CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ICMS-ST SOBRE TODOS OS INSUMOS QUE SE DESTINEM A COMERCIALIZAÇÃO DE FÁRMACOS MANIPULADOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 379 DO STF. MEDICAMENTO VENDIDO EM PRATELEIRA. COMÉRCIO VAREJISTA. INCIDÊNCIA DO ICMS-ST. MEDICAMENTO MANIPULADO SOB ENCOMENDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ISS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia na análise da higidez da decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, que concedeu a tutela de tutela de urgência requestada, determinando o afastamento da cobrança do ICMS-ST sobre os insumos adquiridos pela parte agravada, que se destinem a comercialização de fármacos manipulados. 2. No caso dos autos, a empresa agravada possui como atividade econômica principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (47.71-7-02), o que, em tese, atrairia a incidência do ICMS sobre todos os insumos adquiridos pela parte agravada destinados à comercialização de fármacos manipulados, por expressa previsão do inciso III, do Art. 546 do Decreto Estadual nº 24.569/97. 3. Ocorre que as farmácias de manipulação, além de disponibilizarem remédios manipulados ofertados em prateleira, também oferecem a prestação de serviço de manipulação sob encomenda, atraindo a incidência do ISS, conforme previsto no subitem 4.07 da lista de serviços anexa à LC nº 116/03. 4. Desse modo, caberá a diferenciação entre as operações relativas à comercialização de fármacos manipulados, incidindo sobre os medicamentos ofertados em prateleira o ICMS-ST, ao passo que, sobre os manipulados por encomenda incidirá o ISS, conforme entendimento firmado no Tema 379 do STF. 5. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão parcialmente reformada. (Agravo de Instrumento - 0629937-95.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/11/2022, data da publicação: 08/11/2022) (grifei) Desta forma, conclui-se que não merece acolhida o apelo manejado pelo Estado do Ceará, devendo ser ratificado o decisum proferido em sede de primeiro grau.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Diante do exposto, deixo de conhecer da remessa necessária; e conheço do presente recurso de apelação para, a teor do art. 932, IV, do CPC e a Súmula 568, do STJ, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos. Os honorários sucumbenciais recursais serão definidos na fase de liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, 14 de março de 2025. Des. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator