Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0024140-65.2018.8.06.0086.
APELANTE: MUNICIPIO DE HORIZONTE
APELADO: MARSELVA PONTE PAIVA E OUTRO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. GRATIFICAÇÃO DE 40% SOBRE VENCIMENTO BASE. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. ISONOMIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE, DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por município contra sentença que reconheceu o direito de servidoras públicas municipais ao pagamento retroativo de gratificação correspondente a 40% do vencimento base, referente a período entre maio de 2016 e janeiro de 2017 para uma servidora e entre julho de 2016 e janeiro de 2017 para outra, fundamentada em previsão legal municipal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se as servidoras, cirurgiãs-dentistas concursadas, fazem jus ao recebimento retroativo da gratificação de 40% prevista na Lei Municipal nº 368/2002 e regulamentada pelo Decreto nº 005/2004; e (ii) apurar se a decisão judicial afronta a Súmula Vinculante nº 37, vedando aumento de vencimentos pelo Judiciário. III. RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal não assegura adicional de insalubridade a servidores públicos, mas permite a concessão mediante previsão legal específica, em observância ao princípio da legalidade. A legislação municipal (Lei nº 368/2002 e Decreto nº 005/2004) estabelece a gratificação de 40% para profissionais de serviços especializados de saúde, incluindo cirurgiões-dentistas, como as autoras. As provas demonstram que outros servidores em situações análogas às das autoras já recebiam a gratificação antes de 2017, configurando violação ao princípio da isonomia caso fosse negada às recorridas. A implementação administrativa da gratificação em fevereiro de 2017 demonstra reconhecimento do direito pelas autoridades, sem justificativa plausível para a ausência de retroatividade. A Súmula Vinculante nº 37 não se aplica, pois não se trata de majoração de vencimentos, mas de reparação de ilegalidade na aplicação isonômica do direito. IV. DISPOSITIVO Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0024140-65.2018.8.06.0086 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, conforme o voto do Relator. Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Horizonte em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da referida municipalidade, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança movida por Marselva Ponte Paiva e Chiara Santabaya Colares Firmino, ora apeladas, contra o referido Município. Na exordial, as autoras, servidoras públicas municipais no cargo de cirurgiã-dentista, alegam que têm direito ao pagamento de gratificação por insalubridade de 40% (quarenta por cento) do vencimento, devida aos profissionais que desempenham atividades nos grupos ocupacionais dos serviços especializados de saúde, referente ao período compreendido entre maio de 2016 e janeiro de 2017 para a primeira autora e entre julho de 2016 e janeiro de 2017 para a segunda autora, além da fixação de danos morais. Na sentença, o juiz julgou parcialmente procedente a ação, condenando o Município de Horizonte a pagar a diferença da gratificação por insalubridade pleiteada. Não houve condenação ao pagamento de danos morais. Em apelação (ID 13186228), o Município de Horizonte sustenta (I) que as apeladas não atendem aos requisitos legais para o recebimento da gratificação; (II) que as disposições da sentença colidem com a Súmula 339 do STF, que veda a extensão de benefícios sem previsão legal. Contrarrazões no ID 13186231. Parecer da Procuradoria Geral de Justiça sem manifestação quanto ao mérito no ID 13754810. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a analisá-lo. O cerne da controvérsia recursal reside em analisar se as autoras, ora apeladas, fazem jus ao pagamento retroativo da gratificação de 40% (quarenta por cento) do vencimento base, devida aos profissionais que desenvolvem atividades junto aos grupos ocupacionais dos serviços especializados de saúde referenciados pela lei municipal nº 368/2002, referente ao período compreendido entre maio de 2016 e janeiro de 2017 para a primeira autora e entre julho de 2016 e janeiro de 2017 para a segunda autora. Primeiramente, é relevante pontuar que a Constituição Federal, em seu art. 7º, assegura o direito dos trabalhadores ao adicional de insalubridade. A norma não estende, contudo, tal direito aos servidores ocupantes de cargos públicos. Vejamos: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Art. 39. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Embora o adicional de insalubridade não esteja explicitamente previsto entre os direitos sociais dos servidores públicos, não há impedimento para que a concessão desse benefício seja determinada pela administração municipal. Dessa forma, o servidor poderá ter direito ao seu recebimento, desde que haja uma previsão legal específica no âmbito do ente público, em conformidade com o princípio da legalidade, que rege a atuação da Administração Pública. Nesse sentido, transcrevo precedente do STF que reafirma a interpretação aqui exposta (grifei): DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA. PRECEDENTES. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos civis dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º do Texto Constitucional. Precedentes. 2. A Súmula Vinculante 37 veda ao Poder Judiciário a majoração de vencimentos de servidores públicos, com base no princípio da isonomia. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/ 2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Com a ressalva do deferimento da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento" (RE n. 630.918-AgRsegundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.4.2018) No Município de Horizonte, o adicional de insalubridade tratado nestes fólios acha-se previsto na Lei nº 368, de 19 de abril de 2002: Art. 53. Aos profissionais que, no futuro, ingressarem no grupo de que trata o art. 11, incisos III, IV e VI, assegurar-se-á a gratificação, a ser regulamentada pelo Chefe do Poder Executivo, para os profissionais efetivos do Programa de Saúde da Família, enquanto perdurar o referido Programa. O Decreto municipal nº. 005, de 15 de abril de 2004, que regulamenta a lei supracitada, por sua vez, assim consignou (ID 13186098): Art. 1º Fica instituída a gratificação de 40% (quarenta por cento) do vencimento base para profissionais que desenvolvem atividades junto aos grupos ocupacionais dos Serviços Especializados de Saúde e Serviços Especializados de Medicina, profissionais referenciados no art. 11 da Lei Municipal nº. 368/2002. Por fim, prevê o art. 11 da Lei Municipal nº. 368/2002: Art. 11. Segundo a correlação e a afinidade, a natureza dos trabalhos e o nível de conhecimentos aplicados, os Grupos Ocupacionais abrangem várias atividades, compreendendo: (…) III - SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE SAÚDE - SES - carreiras e/ou classes, abrangendo atividades inerentes a cargos caracterizados por ações desenvolvidas no campo de conhecimento de saúde, cujo provimento exige graduação de nível superior e registro profissional; IV - SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE MEDICINA - SEM - carreiras e/ou classes, abrangendo atividades inerentes a cargos caracterizados por ações desenvolvidas no campo de conhecimento de medicina, cujo provimento exige graduação de nível superior e registro profissional; In casu, as autoras são servidoras públicas concursadas como cirurgiãs-dentistas, sendo que Marselva Ponte Paiva tomou posse em maio de 2016, enquanto Chiara Santabaya Colares Firmino tomou posse em setembro de 2016. Ademais, o cargo de cirurgiã-dentista está contemplado no inciso III do art. 11 acima transcrito. A Administração, todavia, somente implantou a vantagem nas folhas de pagamento das autoras a partir de fevereiro de 2017, conforme os contracheques apresentados a partir do ID 13185967. A apelante sustenta que a gratificação somente seria concedida aos aprovados no concurso público nº 001/2003, com fundamento no art. 2º do Decreto nº. 005/2004, cuja literalidade assim o determina. Ainda, argumenta que a vantagem seria destinada unicamente aos servidores lotados no Programa Saúde da Família, que exerçam funções na área de saúde básica, o que não seria o caso das apeladas no momento inicial do exercício das suas funções. A argumentação da recorrente, todavia, carece de lastro probatório, além promover uma interpretação normativa que se opõe frontalmente ao postulado da isonomia. De fato, foi demonstrado nos autos que outros servidores, aprovados após o concurso público nº 001/2003 e que exercem funções idênticas às desempenhadas pelas autoras, tiveram o direito à gratificação de periculosidade reconhecido. Nessa perspectiva, a folha de pagamento anexada no ID 13186053, referente a servidora admitida em 2014 e que, em abril de 2016, exercia a mesma função desempenhada por Marselva Ponte Paiva em maio (ID 13185983) e em junho (ID 13185984), ambos de 2016, na mesma lotação da autora/apelada, e que recebeu a gratificação em questão. De forma semelhante, a folha de pagamento de ID 13186054, que trata de servidora que recebeu a referida gratificação em abril de 2016. Nesse caso, a servidora exerceu suas funções na equipe de saúde da família, tal como Marselva Ponte Paiva a partir de julho de 2016 (ID 13185985) e Chiara Santabaya Colares Firmino a partir de setembro de 2016 (ID 13186044). Assim, como reconhecido pelo juízo a quo, verifico que as provas anexadas aos autos foram eficazes em demonstrar a similitude fática e jurídica entre as demandantes e os servidores públicos apontados como paradigmas na petição inicial, evidenciando que ambos preenchem os mesmos requisitos para os direitos reclamados. Entender de forma diversa colocaria o servidor ao alvedrio unilateral da Administração, que poderia conceder a vantagem quando melhor lhe aprouvesse, prejudicando o exercício da atividade por parte do servidor que, mesmo exposto a situações insalubres, não receberia a contraprestação legalmente prevista. Ademais, a própria implementação administrativa da gratificação às autoras em fevereiro de 2017 atesta o reconhecimento do direito por parte da municipalidade. No ponto, destaco que o Município de Horizonte, em sua peça, não logrou demonstrar a existência de justificativa plausível para a demora administrativa. Quanto à alegada ofensa à Súmula Vinculante nº 37, entendo que o argumento também não merece acolhimento. Isso porque se está diante da observância ao princípio constitucional da isonomia, sendo legítima a atuação do Judiciário para corrigir atos da Administração Pública que estejam eivados de ilegalidade. Nesse sentido (grifei): APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA. SALÁRIOS DIFERENCIADOS PARA SERVIDORES QUE OCUPAM O MESMO CARGO, COM FUNÇÃO E CARGA HORÁRIA IDÊNTICAS. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REENQUADRAMENTO EM IGUALDADE DE VENCIMENTOS E CLASSIFICAÇÃO AO SERVIDOR PARADIGMA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 37 do STF. SUPOSTA AUSÊNCIA DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS. IRRELEVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da reestruturação de cargos e salários promovidos pela Assembleia Legislativa do Estado da Bahia em 2004, quando a Autora, até então último nível da carreira e percebendo o teto salarial, foi reenquadrada em níveis inferiores se comparado com seus colegas que exercem a mesma função, no mesmo local, com mesma carga horária. 2. Inexistindo no caderno processual qualquer elemento de prova que evidencie deter o cargo dos paradigmas alguma singularidade a autorizar o pagamento diverso, deve a Administração Estadual conceder tratamento isonômico aos médicos da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia. 3. Não se aplica à hipótese a Súmula Vinculante 37, oriunda da Súmula 339/STF, porquanto, in casu, não se está propriamente concedendo aumento de vencimento ao servidor, mas reparando notória ilegalidade praticada pela Administração Estadual ao conferir remuneração diferente a servidores ocupantes do mesmo cargo, com as mesmas funções. 4. Também, não há que se falar em desrespeito ao quanto determinado no art. 169, § 1.º, da CF. É cediço que o excerto em epígrafe busca proteger o patrimônio público em sentido amplo, contudo, não pode ele ser invocado para que o Estado deixe de adimplir compromissos previamente assumidos e corrigir distorções no pagamento de seus servidores. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0165792-76.2009.8.05.0001, Relator (a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 04/06/2019) (TJ-BA - APL: 01657927620098050001, Relator: Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 04/06/2019) REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - PROFESSOR - MUNICÍPIO DE JUATUBA - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - PAGAMENTO DE VENCIMENTO-BASE DISTINTO A SERVIDORES COM IDÊNTICAS FUNÇÕES E MESMA CARGA HORÁRIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 37 - CONSECTÁRIOS LEGAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Comprovado nos autos a diferença de vencimento-base entre servidores que ocupam as mesmas funções de um cargo e com idêntica carga horária, em flagrante violação ao princípio da isonomia, deve o Município réu ser compelido a pagar as diferenças salariais daí decorrentes - A Súmula nº 339, do STF, convertida na Súmula Vinculante 37, não se aplica ao caso em comento, porquanto, como ponderado pelo Ministro Roberto Barroso, no julgamento do RE nº 894084, "não se objetiva o aumento de vencimentos, mas sim o saneamento da ilegalidade do ato requerido, já que cumpre ao Poder Judiciário corrigir os atos da Administração Pública." - Declarada a parcial inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº. 11.960/09 pelo Supremo Tribunal Federal (por meio da ADI nº. 4.357/DF), o STJ, no REsp nº. 1.270.439/PR, bem como o STF, no Recurso Extraordinário de nº 870947/SE, na qual foi reconhecida sua repercussão geral, adotaram o entendimento de que a correção monetária deve ser calculada com base no IPCA-E - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, deverão ser observados os percentuais previstos nos incisos I a V, do § 3º, do art. 85, do NCPC, sem olvidar os critérios citados no § 2º, do mesmo dispositivo. (TJ-MG - AC: 10407120022121001 MG, Relator: Wilson Benevides, Data de Julgamento: 14/03/2018, Data de Publicação: 20/03/2018) O magistrado sentenciante, considerando as provas produzidas suficientes à formação do seu convencimento, proferiu sentença que se alinha à legislação local, aos mandamentos constitucionais e ao entendimento adotado pelos tribunais. Desta feita, as autoras/apeladas fazem jus ao recebimento da gratificação à base de 40% referente ao período compreendido entre os meses de maio/2016 até janeiro/2017 para a primeira autora, e de julho/2016 até janeiro/2017 para segunda autora. Por fim, em relação aos juros e à correção monetária, tem-se que"a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, são matéria de ordem pública, não se lhes aplicando os óbices do julgamento extra petita ou da reformatio in pejus"(AgInt no AREsp 1060719/ MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018). Nesse contexto, quanto aos índices de atualização dos valores devidos às autoras, registro que os juros moratórios devem seguir os índices da remuneração oficial da caderneta de poupança, enquanto aplica-se o IPCA-E para a correção monetária, conforme o preconizado pelo Tema 905 do STJ (REsp nº 1.492.221/PR); e que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a Taxa SELIC, uma única vez, conforme o preconizado pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
No caso vertente, não sendo a demanda de natureza tributária, deverá a correção monetária incidir da data do efetivo prejuízo e os juros moratórios são devidos a partir da data da citação, nos termos do art. 397, parágrafo único, c/c art. 405, ambos do Código Civil, e art. 240, caput, do Código de Processo Civil. Quanto aos honorários advocatícios, não sendo líquida a decisão judicial, a sua fixação deverá ser postergada para a fase de liquidação (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC), ocasião em que deverá ser observada a majoração prevista no art. 85 § 11 do CPC.
Diante do exposto, conheço do recurso para lhe negar provimento. No entanto, reformo a sentença, de ofício, para ajustar os acréscimos legais incidentes sobre a condenação, conforme disposto acima e postergo a fixação do percentual dos honorários advocatícios para a fase de liquidação do julgado.. É como voto. Fortaleza, data e hora informados no sistema. DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator