Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0003994-85.2018.8.06.0091.
Apelante: MARCIA ANDREA CASIMIRO DE CALDAS
Apelado: MUNICIPIO DE IGUATU Relator: Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DANOS MORAIS. INÉRCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA À ÉPOCA DO REQUERIMENTO. DESPROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Apelação cível contra sentença da 2ª Vara Cível da Comarca de Iguatu que julgou improcedente pleito de reconhecimento de adicional de insalubridade e indenização por danos morais, requeridos por servidora pública municipal com vínculo estatutário. II. Questão em discussão 2. A questão em análise consiste em saber se (a) a servidora tem direito a adicional de insalubridade referente a período anterior à regulamentação específica pelo ente público e (b) se há direito à indenização por danos morais em decorrência de eventual inércia legislativa pelo apelado. III. Razões de decidir 3. Nos termos da CF/1988, 37, X, o reconhecimento do adicional de insalubridade devido a servidor público exige previsão legal específica, não podendo ser concedido sem a devida regulamentação normativa do ente. 4. A ausência de lei local que regulamente o adicional no período anterior à vigência da Lei Municipal nº 2.660/2019 afasta o direito à sua percepção pela servidora. 5. A omissão legislativa não configura, por si só, dano moral indenizável, porquanto não preenche os pressupostos da responsabilidade civil. IV. Dispositivo 6. Apelação Cível desprovida. ______________________________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, 37, X, e 39, § 3º. Jurisprudência relevante citada: TJ-CE, Apelação Cível 0005501-45.2013.8.06.0095, Rel. Joriza Magalhães Pinheiro, j. 30.01.2023. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE - APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso apelatório para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível (ID 12245396) interposta por MÁRCIA ANDREA CASIMIRO DE CALDAS, adversando sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE IGUATU (ID 12245392) que, nos autos da Ação de Reclamação Trabalhista ajuizada pela ora recorrente em face de Município de Iguatu, julgou improcedente a pretensão autoral, nos seguintes termos: "(…) Portanto, considerando que o adicional requerido só poderia ser implementado após a devida regulamentação e que a Lei Municipal respectiva foi instituída em 28 de março de 2019, não faz jus o requerente ao pagamento de adicional de insalubridade, conforme requerido. Desta forma, não que falar-se (sic) em indenização por danos morais, tendo em vista ausência dos pressupostos da responsabilidade civil, assim como de dano aos direitos da personalidade. Isso posto, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente a presente ação. Sem custas, pois beneficiária da gratuidade judiciária. Honorários pela autora, sendo estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, os quais restam suspensos em virtude da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3°, do CPC. P. R. I." Em suas razões recursais (ID 12245396), a apelante aduz, em síntese, que o adicional de insalubridade requestado é garantindo pela Constituição Federal no seu art. 7, inciso XXII, e que é necessário reconhecer que parte apelante está exposta ao grau máximo da insalubridade, fazendo jus ao percentual de 40%, em conformidade com as normativas do Ministério do Trabalho. A recorrente defende que seu regime jurídico é disciplinado pelo Estatuto do Servidores Públicos, Lei Municipal 2.092/14, e que o próprio ente recorrido prevê na norma o direito ao adicional de insalubridade, desde o ano de 2014, no art. 68 da citada lei. Sustenta, ainda, que essa norma não possui eficácia limitada, a despeito do que foi decidido em sentença. Argumenta, ainda, que é devida a condenação do município ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, visando compensar a angústia causada pela inércia legislativa do ente. Ao fim, pugna pelo provimento do recurso de apelação, para reconhecer o direito da recorrente de ter concedido, em grau máximo, o adicional de insalubridade no percentual de 40% referente aos último 5 anos ou, subsidiariamente aplicando o percentual da legislação local referente aos últimos 5 anos. Em último caso, defende a concessão do adicional requerido desde a data do laudo médico e, em todas as hipóteses, requer a condenação do apelado em danos morais. O Município de Iguatu, ora apelado, apresenta contrarrazões recursais, defendendo a manutenção da sentença e indicando que o Município iniciou o pagamento do adicional de insalubridade tão logo foi editada a lei regulamentadora da matéria. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça posicionou-se (ID 13326322) pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, reformando-se a sentença para que a parte recorrida seja condenada a implementar o adicional de insalubridade no grau médio de 15% a partir do laudo pericial É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação.
Cuida-se de ação em que se discute o direito de servidora disciplinada pelo Regime Jurídico Único do Município de Iguatu de ter reconhecido o adicional de insalubridade, anteriormente à edição de lei regulamentadora da matéria, e o respectivo direito a verbas pretéritas e indenização por danos morais, em razão de inércia legislativa do ente demandado. Preliminarmente, segundo o princípio tempus regit actum, o direito material discutido deve ser apreciado em conformidade com a legislação vigente ao tempo objeto da presente controvérsia. A requerente, ora apelante, pleiteou em exordial distribuída em 13/09/2018 (ID 12245201) o reconhecimento do adicional de insalubridade em virtude de trabalho de atendente de consultório médico de UPA do município de Iguatu, atividade iniciada em 02 de maio de 2014. Pois bem, é cediço que o adicional de insalubridade pleiteado visa a proteção do trabalhador no ambiente laboral. Todavia, no caso de servidores públicos é necessária a edição de uma lei específica com previsão do adicional de insalubridade, em razão do princípio da legalidade, conforme dispõe a Constituição Federal: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Art. 39 (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; Portanto, por força do art. 37, caput, inciso X, da CF/88, a Administração Pública fica adstrita ao Princípio da Legalidade relativamente à concessão do pagamento do adicional de insalubridade requerido. No âmbito do Município de Iguatu, o tema é inicialmente previsto pela lei do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município (Lei 2092/2014), nos seus artigos 68 a 70: "Art.68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com riscos de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. §1° O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade, deverá optar por um deles. §2° O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão. Art.69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo Único. A funcionária gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre, e em serviço não-perigoso. Art.70. Na concessão dos adicionais de penosidade e insalubridade serão observadas as situações estabelecidas na legislação específica. §1° Os locais de trabalho e os servidores que operam com raios-X ou substâncias radioativas devem ser mantidos sob controle permanente de modo que as doses de radiação ionizantes não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. §2° Os valores pagos aos servidores em atividades penosas, insalubres ou periculosas, dependerá da avaliação de risco feita antecipadamente, realizado laudo por órgão oficial ou profissional qualificado." Assim, no tocante ao pedido de pagamento do referido adicional, nota-se que o direito, a despeito de sua previsão desde 2014, ainda não possuía a necessária regulamentação legal, em nível local. Tal regulamentação foi realizada pelo Município de Iguatu em 2019, com a edição da Lei nº 2.660, de 28 de março de 2019. Destaque-se: "Art. 1° - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância estipulados pelos anexos: 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 10, ll, 12, 13 e 14 da Norma Regulamentadora n°. 15, do Ministério do Trabalho. Parágrafo Único - O exercício de trabalho em condições insalubres assegura a percepção de adicional respectivamente em percentuais fixos de 20% (vinte por cento) para grau máximo, 15% (quinze por cento) para grau médio e 10% (dez por cento) para grau mínimo, sobre o menor salário pago pela Prefeitura." Estabelecida as premissas aplicáveis ao caso em análise, deve ser reconhecido que a legalidade estrita é o princípio orientador da atividade da administração pública, disciplinado pelo art. 37, caput, da Constituição Federal. Assim, o direito à percepção do adicional de insalubridade decorre do exercício de atividades que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, expõem o servidor habitualmente a agentes nocivos à saúde, devendo ser observado o tipo de atividade efetivamente desenvolvida, servindo o adicional, então, como necessária compensação pecuniária que aquele risco à saúde lhe traz e lhe trouxe, em realidade. Dessa forma, indispensável é a existência de prévia regulamentação legal que arrole as situações passíveis de compensação por insalubridade, acompanhada de demonstração técnica acerca da existência de fatores de risco à saúde ou à vida, tendo em vista que tal enquadramento não pode ficar jungido à exclusiva conveniência do administrador ou do servidor. Sobre o tema, observe-se como já foi decidido por este Tribunal: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE IPU/CE. LEI MUNICIPAL Nº 095/2001. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. ADICIONAL INDEVIDO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 01. O presente feito versa sobre remuneração de servidor público aquém do salário mínimo nacional vigente nos anos de 2011 e 2012, a ausência do pagamento de 13º salário em 2011 e da remuneração da autora em determinados meses (outubro e novembro de 2011; agosto e dezembro de 2012), bem como o direito aos adicionais de insalubridade e noturno no período entre abril 2011 até a implementação desses. 02. In casu, verifico que o juiz de primeiro grau reconheceu o direito da autora de receber o pagamento no valor do salário mínimo vigente à época nos meses de outubro e novembro de 2011, agosto e dezembro de 2012, bem como as diferenças salariais de janeiro de 2012 até efetiva reposição, adicional de insalubridade de abril/2011 até a efetiva implementação, adicional noturno de abril de 2011 até a efetiva implementação, bem como 13º salário de 2012, calculados com o adicional de insalubridade e noturno, devidamente atualizados pelo IPCA e acrescidas de juros de mora calculados segundo o art. 1º-F da Lei 9.494/97, ambos incidentes desde o vencimento de cada parcela. 03. Em relação ao adicional de insalubridade, tratando-se de demanda envolvendo servidora pública municipal com vínculo estatutário, deve o adicional de insalubridade por ela reclamado estar regulamentado em lei municipal de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando inclusive os graus de insalubridade e percentuais cabíveis para cada categoria. 04. Inexistindo legislação complementar, não há falar (sic) em pagamento do adicional em observância ao princípio da legalidade, não podendo o Judiciário suprir omissão legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, pilar do Estado de Direito (art. 2º da CF/1988). 05. Apelação conhecida e parcialmente provida apenas para excluir as condenações em relação ao pagamento do adicional de insalubridade, bem como para reformar a sentença de ofício, para os fins de: definir a data de início dos consectários legais; estabelecer que, a partir de 09/12/2021, deverá incidir a taxa Selic, nos termos estabelecidos na EC 113/2021; e para afastar, nesse momento, a condenação em honorários sucumbenciais, os quais deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, mantendo, nos demais pontos, a sentença de primeiro grau. (TJ-CE - Apelação Cível: 0005501-45.2013.8.06.0095 Ipu, Relator: JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, Data de Julgamento: 30/01/2023, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2023). Como visto, descabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, conceder vantagem remuneratória a servidor público sem o devido respaldo em lei, sob pena de quebra da harmonia e independência dos Poderes insculpido no art. 2º da CF. Dessa forma, se inexistia à época da requisição, previsão legal específica que amparasse a percepção de adicional de insalubridade no período reclamado pelo servidor, não pode este Tribunal de Justiça inovar no ordenamento para instituir vantagem pretérita ou estender adicionais posteriormente regulamentados para períodos alheios à vigência da norma. Ademais, no caso dos autos, o resultado da prova pericial relativa às condições de trabalho em período anteriores à regulamentação legal é indiferente para o deslinde da controvérsia. Por todos os argumentos apresentados, também resta irretocável a sentença no tocante ao não reconhecimento do direito da apelante de ser indenizada por danos morais, uma vez que a mora legislativa não configura, por si só, elemento ensejador da responsabilidade civil do ente. Apesar de a parte recorrente não afirmar claramente, infere-se da análise de seu recurso apelatório, que já está recebendo o adicional de insalubridade devido após a edição da lei regulamentadora nº 2.660/2019, tendo tal fato sido afirmado pelo Município em contrarrazões (ID 12245400). Frise-se, portanto, que na eventualidade de haver controvérsia acerca do direito ao recebimento do adicional com base na lei editada em 2019, esse pleito não resta prejudicado pela presente discussão, tendo em vista que os pedidos da apelante são alicerçados nas previsões legais vigentes desde o início da atividade laborativa da servidora, em 02 de maio de 2014, até 13 de setembro 2018, data da propositura da ação.
Diante do exposto, conheço do Recurso Apelatório para negar-lhe provimento, nos termos acima explicitados, condenando a autora em honorários recursais, com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, fixando-os em 12% sobre o valor da causa, permanecendo suspensa a exigibilidade diante do gozo dos benefícios da gratuidade da justiça. É como voto. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Desembargador LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE RELATOR S1/A1