Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: JOÃO BATISTA DE SOUSA
APELADO: MUNICÍPIO DE LIMOEIRO DO NORTE RELATORA: DESA. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INOCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DE CARGOS COMISSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, o demandante foi aprovado em concurso público para o cargo efetivo de Auditor de Tributos Municipais em 07.05.1998, conforme termo de posse (ID nº 14005152). Contudo, consta dos fólios que o apelante desde do ano de 2001 vem sendo designado com vistas a exercer diversos cargos em comissão junto à Secretaria de Saúde do Município, consoante documentação de ID nº 14005231 usque ID nº 14005239, de forma que, não há falar em desvio de função; 2. Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016514-73.2016.8.06.0115 COMARCA: LIMOEIRO DO NORTE - 1ª VARA CÍVEL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, negando-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema. Desembargadora TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta por JOÃO BATISTA DE SOUSA, visando reformar sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da comarca de Limoeiro do Norte/CE, que julgou improcedente Ação de Obrigação de Fazer ajuizada em face do MUNICÍPIO DE LIMOEIRO DO NORTE. Nas razões recursais, ID nº 14005328, aduz que a sentença deve ser reformada, posto se encontra dissonante da realidade fática, haja vista a ocorrência de desvio de função tocante ao cargo que exercia. Diz que prestou concurso para o cargo efetivo de Auditor de Tributos Municipais, porém, defende que exercia a função de Contador, fazendo assessoria contábil na Secretaria Municipal de Saúde, fazendo jus a diferença salarial, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade. Requer, assim, o conhecimento e provimento do apelo, reformando-se a sentença, a fim de julgar procedente a demanda. Contrarrazões do MUNICÍPIO DE LIMOEIRO DO NORTE (ID nº 12865201). Parecer da douta Procuradoria de Justiça, manifestando-se pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (ID nº 14153075). É o relatório, no essencial. VOTO Em juízo de admissibilidade, conheço do presente recurso, posto que preenchido os requisitos legais. Prescinde de censura a sentença primeva, senão vejamos. O cerne da quaestio juris consiste no suposto desvio de função perpetrado pela municipalidade, isto é, o demandante, titular do cargo efetivo de Auditor de Tributos Municipais, sustenta que exercia a função de assessoria contábil na Secretaria Municipal de Saúde, requestando a diferença salarial com o cargo de Contador. O desvio de função estar-se-á configurado quando o dirigente da Unidade Administrativa de lotação do servidor público impõe a este o exercício de atribuições de outro cargo efetivo, diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual ele foi nomeado e empossado. Nessa situação, desde que devidamente comprovado, surge o direito a receber as diferenças de remuneração entre os cargos pelo período em que exerceu, de fato, as funções do cargo estranho ao seu. Corroborando com o esposado, o STJ editou o verbete sumular nº 378: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus as diferenças salariais decorrentes." Confira-se, por oportuno, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho1: O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. (…) Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções de outro cargo (…). No caso dos autos, o demandante foi aprovado em concurso público para o cargo efetivo de Auditor de Tributos Municipais em 07.05.1998, conforme termo de posse (ID nº 14005152). Contudo, consta dos fólios que o apelante desde do ano de 2001 vem sendo designado com vistas a exercer diversos cargos em comissão junto à Secretaria de Saúde do Município, consoante documentação de ID nº 14005231 usque ID nº 14005239, de forma que, não há falar em desvio de função, conforme pretende o demandante. No que pertine aos honorários advocatícios de sucumbência, o magistrado sentenciante os arbitrou por apreciação equitativa no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), porém, merece reparo a sentença nesse ponto, explico. Antes, contudo, por consistir a verba de sucumbência em pedido implícito, o julgador poderá examiná-lo de ofício. Em relação à fixação da verba de sucumbência por equidade, não se afigura possível
no caso vertente, conforme a definição dada pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP nº 1.850.512/SP, recurso repetitivo, Tema nº 1076, que fixou a seguinte tese jurídica: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Destarte, considerando que o valor da causa é elevado, inaplicável, nos moldes decidido pelo STJ suso mencionado, o arbitramento dos honorários advocatícios de sucumbência por equidade. EX POSITIS, conheço da apelação cível, negando-lhe provimento. Impende a condenação do autor na verba de sucumbência no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, impondo-se sua majoração para 12% (doze por cento), à luz do preceituado no § 11 do art. 85 do CPC, ficando, porém, suspensa a exigibilidade, face o recorrente ser beneficiário da justiça gratuita, art. 98, § § 2º e 3º do CPC. É como voto. Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema. Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Manual de Direito Administrativo, editora Lumen Juris, 24ª ed., 2011, pag. 567-568.