Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: ERALDO LOPES PINHO
REQUERIDO: ESTADO DO CEARA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO SENTENÇA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0141209-48.2019.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Exclusão - ICMS] Vistos e examinados.
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA, sob o rito do Juizado Especial da Fazenda Pública, aforada pela(s) parte(s) requerente(s) em face do(s) requerido(s), todos qualificados nos autos, pugnando para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao recolhimento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, com a restituição de todos valores pagos nos últimos cinco anos. Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995. DECIDO. O presente caso enseja a aplicação do disposto no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, não havendo necessidade de produção de outras provas além das já carreadas aos autos. Impende assentar, inicialmente, que a temática em exame não ostenta complexidade para o desiderato de afastar seu processamento nos Juizados Fazendários, posto que veicula matéria unicamente de direito material, não configurando critério de maior complexidade probatória, cuja questão já foi exaustivamente discutida pelo FONAJE nos Enunciados n° 11 (Fazenda Pública) e nº 54 (Cível). Repise-se, aquelas causas que o próprio legislador estabeleceu não ser abrangidas pela competência, seja pelo rito especializado, seja pela matéria que não se coaduna com a sistemática simplista e informal dos órgãos. Cumpre anotar, ainda, que a parte requerente se qualifica como consumidora final de energia elétrica, razão por que assume a condição de contribuinte de direito e contribuinte de fato, vez que, por um lado, integra o polo passivo da relação jurídica tributária, e, de outro, suporta a carga econômica do tributo, motivo pelo qual possui legitimidade para figurar no polo ativo da presente relação processual. Melhor sorte não assiste ao promovido quanto a alegação de inépcia da inicial, porque o pedido da parte autora está circunscrito à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, pugnando, assim, que o promovido se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de TUST e TUSD e demais encargos setoriais que não representem efetivo consumo de energia elétrica, com condenação na repetição do indébito. Dentro desse contexto, a(s) fatura(s) de energia elétrica apresentada(s) pela parte autora se revela(m) suficiente(s) para comprovar tudo o quanto fora alegado pela parte nesse sentido. E os eventuais valores cobrados indevidamente em período pretérito serão apurados posteriormente, em fase de liquidação de sentença, conforme permissividade do Enunciado nº 32 do FONAJEF - Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais, quando então serão requisitadas dos órgãos competentes as faturas respectivas. Rejeito, pois, as preliminares. Avançando ao mérito da causa, ao enfrentar a matéria ora em discussão, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da 1ª Seção da referida Corte de Justiça, por unanimidade, em recente julgamento de recurso repetitivo sob o Tema nº 986, nos autos do REsp nº 1.163.020, estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha), ex vi: Tema n° 986 - TESE: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. À luz das singularidades do caso concreto, se atesta que a parte autora, como consumidora final e contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para questionar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica, consoante TESE do TEMA 986/STJ, que assentou entendimento, no sentido de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago. Nesse contexto, após a definição do tema repetitivo, haja vista que, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, fixando que, até o dia 27 de março de 2017, data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS, no sentido de determinar que estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Na espécie, se constata que a presente demanda não foi alcançada pela modulação de efeitos da referida decisão, tendo em vista que, o ingresso se deu após o marco definido pelo STJ. Na esteira de tais fundamentos, corroborando com as ponderações tecidas alhures, traz-se a lume alguns julgados, demonstrando que esse tem sido o entendimento perfilhado pelo Tribunal de Justiça do Ceará, em consonância com as cortes superiores, quando do enfrentamento de casos congêneres, ex vi: EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO TRIBUTO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS TEMA 986 ENTENDEU QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. MODULAÇÃO DO DECISUM QUE NÃO ALCANÇA O CASO EM TELA. PERICULUM IN MORA NÃO EVIDENCIADO. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC NÃO ATENDIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Trata-se de Agravo de Instrumento com Pedido de Antecipação de Tutela Recursal, interposto em face da decisão interlocutória que indeferiu a medida liminar pleiteada que buscava a exclusão da TUST E TUSD da base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, em virtude de a matéria estar contemplada em TEMA afetado não só pelo IRDR no TJCE (nº 0625593-47.2017.8.06.0000), como também pelo rito dos Recursos Especiais Repetitivos (RESP Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4) no STJ. 2. Apesar de determinada a suspensão nacional dos processos e recursos em trâmite (art. 1.037, II, do CPC) sobre a incidência de ICMS sobre a TUSD TUSD, tal suspensão não impede a apreciação das medidas de urgência processual, nos termos do que preceitua o art. 314, do CPC. 3. O TJCE decidira, através do seu Órgão Especial e com respaldo em jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça em demandas idênticas, que a não constituíam fato gerador do ICMS, afigurando-se, assim, indevida a sua incidência, vez que o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços somente é devido quando a energia elétrica é utilizada efetivamente pelo contribuinte, não cabendo a incidência do referido imposto na transmissão, na distribuição ou em encargos da energia, pois não há, nesse caso, a mudança da titularidade do bem, mas apenas a sua disponibilização. 4. No entanto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 03/2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos TEMA, reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição - e a Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão -, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). 5. Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do TEMA Repetitivo 986. 6. In casu, observando que a parte agravante não fora beneficiada por nenhuma antecipação da tutela, impõe-se a manutenção do decisum agravado. 7. Na hipótese, também não restou devidamente demonstrado que o recolhimento mensal do imposto acarretará graves prejuízos à renda da agravante, não se verificando indícios do comprometimento ao seu orçamento, nem prova da sua indisponibilidade financeira para o adimplemento da obrigação, de modo que não evidenciado o risco de dano grave ou difícil reparação a ser reparado em decisão de liminar, que não pode ser presumido pelo juízo. 8. Recurso conhecido e desprovido. Decisão agravada mantida. (AGRAVO DE INSTRUMENTO- 30014325820238060000, Relator(a): JOSE TARCILIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/06/2024). "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA. TEMA 537/STJ. SOBRESTAMENTO PELO TEMA 986/STJ DESCABIMENTO. JULGAMENTO EFETIVADO. BANDEIRAS TARIFÁRIAS, TUST E TUSD, ENCARGOS SETORIAIS E PERDAS DE TRANSFORMAÇÃO. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS CONSTITUÍDO DO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. CONFIRMAÇÃO. 1. A impetrante, como consumidora final e contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para questionar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica, consoante TESE 537 firmada no julgamento do REsp nº. 1299303/SC. 2. No TEMA 986/STJ, abarcando os Recursos Especiais nºs. 1692023/MT, 1699851/TO, 1734902/SP e 17349466/SP e os Embargos de Divergência nº. 1163020/RS, ficou assentado entendimento, no sentido de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Efetivado o julgamento, não há lastro para o pedido de sobrestamento. 3. Hipótese em que a parte impetrante é consumidora cativa e pretende a declaração de inexigibilidade da cobrança de ICMS sobre TUST/TUSD, Bandeiras Tarifárias, Encargos Setoriais e Perdas de Transformação, o que não se sustenta. De referir que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 7195, foram suspensos os efeitos do art. 3º, inc. X, da LC 87/1996 (com a redação dada pela LC 194/2022). Na forma dos artigos 9º, inc. II, e 13, inc. I e §1º, da Lei Complementar nº 87/96 e do art. 34, § 9º, do ADCT, a base de cálculo do ICMS é o valor total da operação de circulação e não apenas de parte dele, advindo daí que não é possível separar certos custos e excluí-los da base de cálculo. Especificamente quanto a TUST, TUSD, Encargos Setoriais e Perdas de Transformação, não bastasse o TEMA 986/STJ, de reiterar que a fixação da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica destinada ao consumidor final deve englobar o custo da cadeia produtiva, o que apanha essas despesas. Nesse tocante é que reside a distinção da questão em relação à conhecida Súmula 166 do STJ. É que as etapas de transmissão e de distribuição integram o complexo sistema de geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, não configurando espécie de transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Pelo mesmo motivo, tampouco há falar em afastamento da incidência de ICMS sobre Encargos Setoriais e Perdas de Transformação. Especificamente quanto às Bandeiras Tarifárias, de referir que foram instituídas pela ANEEL, por meio da Lei Federal nº 8.987/95 e da Resolução nº 547/2013 da ANEEL, com o intuito de equacionar a elevação do custo do fornecimento de energia elétrica, nos períodos em que, por variações climáticas, há redução dos níveis dos reservatórios das usinas hidrelétricas e consequente necessidade de uso das usinas termelétricas, cuja produção de energia elétrica é mais cara, sendo, o custo dessa energia, repassado ao consumidor final. 4. Não se visualiza, nas faturas acostadas com a inicial, a indicação de que houve contratação de energia potencial (demanda contratada) e de que houve incidência de ICMS sobre tal demanda contratada. Logo, em se tratando de mandado de segurança, não há como acolher tal pretensão. E se não se visualiza ilegalidade na cobrança, sequer cabe perquirir sobre compensação de valores/ repetição de indébito. APELAÇÃO DESPROVIDA." TJ/RS - Apelação Cível, Nº 50000372920238210113, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em: 27-03-2024. Por essas razões, considerando que o pedido nesta ação contraria acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, em julgamento de recursos repetitivos, atento à fundamentação expendida, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão deduzida nestes autos, extinguindo o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009. Publique-se. Registre-se. Intimem-se, e ciência ao Ministério Público. Expedientes necessários. Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Fortaleza/CE, data e hora na assinatura digital. Juiz de Direito