Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0163862-49.2016.8.06.0001.
EXEQUENTE: ESTADO DO CEARAPOLO PASSIVO:
EXECUTADO: ESPLANADA BRASIL S.A. LOJAS DE DEPARTAMENTOS DECISÃO
AGRAVANTE: DELWILSON SOUZA DOS SANTOS e outros Advogado (s): THIAGO PHILETO PUGLIESE, JULIANA ALELUIA DE SOUZA
AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO OU DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. ART. 135, DO CTN. INEXISTÊNCIA NO CASO SUB JUDICE. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA INCLUSÃO DOS AGRAVANTES NA CDA. ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO. AGRAVO PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica de direito privado não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta ao sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente, só se caracteriza quando restar comprovada a dissolução irregular da sociedade ou quando os créditos decorrem de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. A Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não conferem ao sócio legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Precedente do STJ: REsp: 1680700 CE 2017/0135729-7. Para que um sócio ou administrador seja inserido no corpo de uma certidão de dívida ativa (CDA), é preciso que tenha havido a prévia apuração de sua responsabilidade tributária, no âmbito de um processo administrativo. Não é possível simplesmente acrescentar seu nome ao documento, quando da confecção deste, sem que isso seja o reflexo do que se apurou no âmbito do processo administrativo, do qual a CDA deve ser apenas o espelho. No caso em análise, não teriam sido intimados os sócios constantes da CDA para apresentarem defesa no processo administrativo, em inobservância aos preceitos constitucionais, previstos no art. 5º, LIV e IV, da Carta Magna, bem como, já na esfera judicial, não restou demonstrado a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, para revogar a decisão de primeiro grau. ACÓRDÃO
Comarca de Fortaleza3ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza CLASSE:EXECUÇÃO FISCAL (1116)POLO ATIVO:
Vistos. Tratam-se de embargos de declaração de ID 84751675 opostos por DEIB OTOCH, DEIB OTOCH JR., NAGELA JACQUELINE OTOCH SIMÕES, RONALDO FERNANDES OTOCH e ELIANE FERNANDES OTOCH, em face da decisão de ID 73156745 que rejeitou a exceção de pré-executividade por eles apresentada. Em suas razões, defende que houve omissão da decisão ao não se manifestar sobre a inexistência de procedimento adequado para averiguar a corresponsabilidade dos sócios que constam na certidão de dívida ativa. Intimada para se manifestar, a Fazenda, nas contrarrazões de ID 99089504, alega o não cabimento dos embargos de declaração por inexistir omissão, além disso, sustenta a desnecessidade de instauração de processo administrativo prévio, em razão de o tributo estar sujeito a lançamento por homologação e que cabe aos sócios demonstrarem a ausência dos requisitos para sua responsabilização. É o relato. Decido. É caso de cabimento dos embargos de declaração, pois a decisão embargada não se atentou para o fato de que o argumento central da exceção de ID 50790835 era a ausência de prévio processo administrativo para apontar a responsabilização dos sócios que constam na certidão de dívida ativa em execução e não a simples argumentação de que a Fazenda não teria demonstrado na execução fiscal a presença dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional, logo, a alegada ausência de procedimento prévio no âmbito administrativo deve sim ser enfrentada por este Juízo. Pois bem, ao discorrer sobre a impossibilidade de imputação de responsabilidade pelo simples fato do não pagamento de tributo os Excipientes usam como fundamento a falta de menção a processo administrativo na certidão de dívida ativa levando a crer que não houve a apuração administrativa devida. Sobre a ausência de processo administrativo para apuração da responsabilidade dos sócios, deve-se destacar, primeiramente, que é certo que se trata de crédito relativo a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação o que, em tese, dispensa a lavratura de auto de infração ou processo administrativo. Contudo, são situações bem diferentes o lançamento tributário a partir da declaração do contribuinte pessoa jurídica e a responsabilização dos sócios dessa pessoa jurídica, no primeiro caso, dispensa-se a realização de processo administrativo, pois o crédito já está devidamente constituído a partir da declaração do contribuinte. Por outro lado, na segunda situação, não existe a possibilidade de imputação da responsabilidade dos sócios, com base no art. 135 do Código Tributário Nacional, sem o prévio processo administrativo no qual o Fisco, dentro de tal processo e oportunizando o contraditório e ampla defesa aos sócios, demonstre a responsabilidade deles em relação ao débito tributário. Aliás, a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, realmente, alcança a presunção de que o Estado apurou devidamente a responsabilidade dos sócios quando os colocou como corresponsáveis na certidão de dívida ativa e é por isso que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, uma vez constando o nome dos sócios na respectiva certidão, cabe a eles a demonstração de que não estariam presentes os requisitos para sua responsabilização, conforme consta no Tema 103 da Corte citada: Tema 103 do STJ: "Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." REsp 1.104.900/ES Ressalte-se que, para oportunizar que o sócio faça sua defesa, é imprescindível o conhecimento a respeito do processo administrativo no qual foi realizada a imputação de sua responsabilidade, sem ter acesso ao número do processo administrativo respectivo, não há como o sócio se desincumbir do ônus a ele imposto pelo Tema citado acima. Outro ponto de destaque é que o art. 2º, § 5º, VI, da Lei 6.830/80, exige a indicação do número do processo administrativo correspondente, conforme abaixo: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Repita-se, sabe-se que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, o qual, em regra, dispensa a instauração de processo administrativo para apurar o débito em questão, contudo, aqui o que se está discutindo é a responsabilização dos sócios da empresa devedora e para firmar a responsabilidade deles é imprescindível que haja a instauração de regular processo administrativo. Dessa forma, como apontado pelos Excipientes, a análise da certidão de dívida ativa demonstra que não há menção a um processo administrativo e a partir dessa informação a conclusão lógica que se chega é que simplesmente não foi instaurado processo administrativo para apuração de responsabilidade dos sócios. Ressalte-se que a Fazenda teve a oportunidade de informar que houve a referida apuração. Outro destaque a ser feito é que, mesmo não se concluindo da forma acima apontada, a ausência de indicação, na certidão de dívida ativa, do número do processo no qual foi averiguada a responsabilidade dos sócios, é causa clara de nulidade do título, em relação aos corresponsáveis, mas não em relação à pessoa jurídica, por não lhes permitir o exercício da ampla defesa e contraditório. Importante mencionar que em caso análogo, o Tribunal de Justiça da Bahia afirmou a necessidade de instauração do processo administrativo em questão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8019768-28.2018.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 8019768-28.2018.8.05.0000, de Salvador, em que figura como Agravante Delwilson Souza dos Santos e Raquel Souza dos Santos e Agravado Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões constantes do voto desta Relatora. (TJ-BA - AI: 80197682820188050000, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/11/2018) Portanto, a inclusão dos corresponsáveis na certidão de dívida ativa sem menção a processo administrativo é nula, pois não se pode aplicar o princípio da presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa quando nelas é patente a ausência de informação fundamental para a constituição dessa presunção, ou seja, para se presumir que os nomes dos sócios foram corretamente indicados na certidão de dívida ativa, o mínimo essencial é a presença, na respectiva certidão, do número de um processo administrativo, o que não é o caso. Em reforço, muito importante destacar que o próprio Estado do Ceará, por meio do Decreto 33.059/2019, assegura a necessidade de notificação individual para a imputação de responsabilidade dos sócios em relação a dívida tributária, conforme o art. 5º, § 1º, do então Decreto, que possuía a seguinte redação: Art. 5º Configurada a hipótese de imputação de responsabilidade tributária, os responsáveis serão intimados individualmente, nos termos do § 1º do art. 72 da Lei nº 15.614, de 29 de maio de 2014, para impugnação, interposição de recursos cabíveis, conforme o caso, ou pagamento. § 1º A pessoa intimada como responsável tributária poderá impugnar o lançamento, assim como a imputação da responsabilidade. Sabe-se que tal Decreto é posterior à apuração feita pelo Fisco, mas ele apenas especifica um pouco mais um direito do contribuinte que, no presente caso, não foi respeitado pelo Fisco. Assim, é caso de se declarar a nulidade da inclusão dos Excipientes na certidão de dívida ativa de n. 2015.15029-3 (ID 50790864). A respeito dos honorários advocatícios, primeiramente, a Fazenda tem totais condições de verificar os legitimados para compor o polo passivo, tendo pleno acesso aos cadastros estaduais e o ajuizamento de execução sem essa verificação justifica a aplicação do princípio da causalidade em seu desfavor, além disso, deve-se observar o Tema 961 dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte redação: Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta Assim, tendo em vista que a Fazenda deu causa à inclusão indevida da Excipiente nas certidões de dívida ativa que fundamentam esta execução, é totalmente cabível a sua condenação em honorários em favor da ex-sócia. A respeito de seu valor, aplica-se o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justiça proferido por sua 1ª Seção nos Embargos do Recurso Especial de n. 1.880.560/RN que entendeu pela apreciação equitativa dos honorários quando há exclusão de corresponsável da lide, conforme abaixo: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ. I -
Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal. [...] V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional. VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal. VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico. IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 - REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 - no qual definiu-se a tese de que "Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta", constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade. X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que, em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável. XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional. (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 6/6/2024.) Portanto, os honorários em favor dos Excipientes serão analisados de forma equitativa.
Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ID 84751675 para, modificando totalmente a decisão de ID 73156745, ACOLHER A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE DE ID 50790835 para afastar a responsabilidade dos Excipientes em relação à certidão de dívida ativa de n. 2015.15029-3. À Secretaria para excluir os corresponsáveis que constam na certidão de dívida ativa de n. 2015.15029-3 desta execução. Considerando os princípios da causalidade e da sucumbência e que a exclusão da relação processual veio a se perpetrar empós oposição da Excipiente/Devedora, com o manifesto reconhecimento fazendário da ocorrência de uma flagrante irregularidade, CONDENO o ESTADO DO CEARÁ em honorários advocatícios os quais fixo R$ 6.368,40 (seis mil, trezentos e sessenta e oito reais e quarenta centavos) com base no art. 85, §§ 8º e 8º-A do Código de Processo Civil, bem como o item 9.7 da Tabela de Honorários da OAB-CE de 2023. Diante da petição de ID 87626945, EXPEÇAM-SE OS COMPETENTES MANDADOS DE CITAÇÃO em face das empresas Esplanada Card Administradora de Cartões(CNPJ nº 17.621.560/0001-66), Deib Otoch S/A (CNPJ nº 04.735.457/0001 -03), Dosa S/A Participações (CNPJ nº 10.299.301/0001-11), NDR Participações e Empreendimentos Ltda.(CNPJ nº 08.752.694/0001 -25), Redesplan Administradora de Cartões de Crédito S/A (CNPJ nº 05.885.935/0001 -16), Veneza Empreendimentos Ltda. (CNPJ nº 05.731.025/0001 -89), a ser cumprido no endereço RUA JOANA MOREIRA, Nº 326, CEP 60860-780, Bairro BOA VISTA, FORTALEZA/CE, conforme indicação da Fazenda. INTIMEM-SE. Expedientes necessários. Fortaleza, 20 de fevereiro de 2025. Gesilia Pacheco Cavalcanti Juíza de Direito (assinado eletronicamente)