Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0050499-67.2021.8.06.0144.
APELANTE: EDLAYNE CHRISTINE DOS SANTOS SOUSA.
APELADO: MUNICIPIO DE PENTECOSTE. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. EX-SERVIDORA TEMPORÁRIA. CONTRATAÇÃO REGULAR NA ORIGEM. DESVIRTUAMENTO. INCOMPATIBILIDADE DE APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS TEMAS 551 E 916 DO STF. DIREITO À FÉRIAS ACRESCIDAS DO ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO). VERBA ADIMPLIDA. LEI MUNICIPAL Nº 809/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE DA AUTORA SE BENEFICIAR COM DECISÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TRABALHO NOTURNO. INDEVIDA INDENIZAÇÃO POR TÉRMINO ANTECIPADO DE CONTRATO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Em evidência, apelação cível interposta pela promovente, buscando a reforma de sentença que decidiu parcialmente procedente ação de cobrança movida por ex-servidora temporária, condenando o Município de Pentecoste/CE ao pagamento do FGTS referente ao período laborado. 2. Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de ex-servidora temporária à percepção de verbas rescisórias (férias acrescidas do adicional de 1/3, majoração do adicional de insalubridade em grau máximo, adicional noturno, indenização do art. 179 da Lei nº 809/2017), após a extinção de seu vínculo com o Município de Pentecoste/CE. 3. É incontroverso nos autos que as partes celebraram contrato temporário, para o exercício da função de "enfermeira plantonista", de 01/04/2019 a 30/06/2021, não havendo, assim, nenhuma dúvida em torno da existência do vínculo que mantiveram entre si. 4. Por outro lado, nada há nos autos que afaste a presunção de legitimidade dos atos praticados pelo Município de Pentecoste/CE, isto é, que tenha contratado a ex-servidora temporária, para o exercício da função de "enfermeira plantonista", fora das hipóteses admitidas na lei. 5. Daí por que se aplica, in casu, a tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.066.677 (Tema nº 551), de que as contratações de servidores temporários realizadas com base no art. 37, inciso IX, da CF/88 se submetem ao regime de direito público (e não da CLT), razão pela qual, se válidas forem, não são devidas determinadas verbas trabalhistas pela Administração, a exemplo de 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas do adicional de 1/3 (um terço), salvo previsão legal e/ou contratual em sentido contrário. 6. No caso, todavia, a Administração Municipal, diante da sucessiva prorrogação/renovação do contrato temporário da promovente, apesar de válido em sua origem, violou a regra contida no edital e na lei municipal, caracterizando o desvirtuamento da contratação temporária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. 7. Nesse contexto, a ex-servidora contratada temporariamente não terá direito ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, vez que analisando as fichas financeiras acostadas, observa-se que o ente público efetuou o pagamento de referida verba, de forma simples, e, inclusive, por inexistir vínculo trabalhista entre as partes, não faz jus a autora ao recebimento de férias em dobro. 8. Acerca do pedido de recebimento de adicional de insalubridade e adicional noturno, observa-se que o art. 178 da Lei Municipal nº 809/2017 estendeu tais direitos aos contratados temporariamente. Todavia, a autora não faz jus ao adicional noturno, pois o ônus da prova pertencia à ex-servidora temporária, de que não se desincumbiu, a teor do disposto no artigo 373, I, do CPC. 9. Também não há direito ao adicional de insalubridade no grau máximo, pois a autora já recebia o adicional em grau médio, não podendo se beneficiar de decisão oriunda da Justiça do Trabalho, por incompatibilidade de regimes jurídicos. 10. Restou incabível, também, a indenização por término antecipado do contrato, pois o pacto foi cumprido integralmente. 11. Assim, procedeu corretamente o Juízo a quo, quando decidiu pela parcial procedência da demanda, devendo seu decisum, portanto, ser confirmado por este Tribunal. - Precedentes. - Apelação conhecida e não provida. - Sentença confirmada. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0050499-67.2021.8.06.0144, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do voto da Relatora. Local, data e hora informados pelo sistema. JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1.550/2024 Relatora RELATÓRIO Em evidência, Apelação Cível adversando sentença em que o magistrado de primeiro grau concluiu pela parcial procedência de ação de cobrança movida por ex-servidora temporária. O caso/a ação originária: Edlayne Christine dos Santos Sousa propôs ação de cobrança em face do Município de Pentecoste/CE, alegando, em suma, que, após ser aprovada em seleção pública, foi contratada, em caráter temporário, em 01/04/2019, para exercer a função de "Enfermeira Plantonista", tendo se mantido em exercício, até 30/junho/2021, quando veio a ser desligada de sua função, sem receber as verbas rescisórias asseguradas por lei. Requereu, então, a condenação da Administração no pagamento dos valores que lhe seriam devidos (férias, acrescidas do terço constitucional, majoração do adicional de insalubridade em grau máximo, adicional noturno, indenização do art. 179 da Lei nº 809/2017 e FGTS), acrescidos dos respectivos consectários legais. Contestação, ID 17107421, em que o Município de Pentecoste/CE aduziu a nulidade da contratação sem concurso público, devendo ser aplicado o Tema 916/STF, fazendo jus a requerente apenas ao saldo de salário, que não foi requerido na exordial, e aos depósitos de FGTS. Pleiteou, ao final, pela improcedência da demanda. Réplica (ID 17107425) Sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau, ID 17107436, que decidiu pela parcial procedência da ação. Confira-se seu dispositivo: "Isto posto, julgo parcialmente procedente o pleito autoral, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, condenando a parte requerida ao pagamento do FGTS relativo ao período de abril de 2019 a junho de 2021 com incidência de juros da caderneta de poupança, a contar da citação, nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, dos arts. 397, parágrafo único e 405, do Código Civil, e na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, e correção monetária pelo IPCA-E. Condeno a parte requerida no pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do Código de Processo Civil." Embargos de declaração opostos pela promovente (ID 17107440), mas rejeitados pelo Juízo de origem (ID 17107654). Inconformada, a parte autora interpôs Apelação Cível (ID 17107656), alegando o desvirtuamento da contratação temporária ante as prorrogações/renovações sucessivas, pugnando pela reforma de referido decisum, basicamente sob os mesmos argumentos apresentados na exordial, a fim de que seja julgada totalmente procedente a pretensão autoral. Sem contrarrazões, conforme certidão de decurso de prazo (ID 17107660). Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, ID 17670863, opinando pelo conhecimento e desprovimento da apelação, mantendo-se na íntegra a sentença de primeiro grau de jurisdição. É o relatório. VOTO Preenchidos os requisitos legais, conheço da apelação cível, passando, a seguir, ao exame de suas razões. No presente caso, foi devolvida a este Tribunal a discussão em torno da legalidade do desligamento de ex-servidora temporária da função de "enfermeira plantonista", após o encerramento de seu último contrato com o Município de Pentecoste/CE, como visto. Foi devolvida a este Tribunal a controvérsia em torno do direito de ex-servidora temporária à percepção de verbas trabalhistas (férias acrescidas do adicional de 1/3, majoração do adicional de insalubridade em grau máximo, adicional noturno, indenização do art. 179 da Lei nº 809/2017), após a extinção de seu vínculo com o Município de Pentecoste/CE. De início, vale ressaltar que, acerca do pagamento dos depósitos do FGTS, não havendo inconformismo da Administração quanto à sua condenação na sentença a quo, fica obstada a eventual revisão do decisum nesta parte, sob pena de violação ao princípio da "non reformatio in pejus." Pois bem. É incontroverso que as partes celebraram contrato temporário, para o exercício da função de "enfermeira plantonista", de 01/04/2019 a 30/06/2021 (IDs 17107399/17107401 e 17107405), não havendo, assim, nenhuma dúvida em torno da existência do vínculo que mantiveram entre si. Ora, é cediço que a CF/88, em seu art. 37, inciso II, dispõe que, em regra, "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos". E as únicas exceções previstas na Lei Maior dizem respeito às nomeações para cargo em comissão, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF/88, art. 37, II, parte final, e IX), confira-se: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;" (destacado) Logo, a realização de contratação temporária pela Administração, a priori, não consiste em ilegalidade ou burla ao concurso público, desde que preenchidos os requisitos da transitoriedade e da excepcionalidade do interesse público, previstos no art. 37, inciso IX, da CF/88. Nesse diapasão, é bom deixar claro que nada há nos autos que afaste a presunção de legitimidade dos atos praticados pelo Município de Pentecoste, isto é, que tenha contratado a ex-servidora temporária, para o exercício da função de "enfermeira plantonista", fora das hipóteses admitidas na lei. No caso, verifica-se a existência de Lei Complementar Municipal nº 809/2017, de 07 de março de 2017, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Pentecoste/CE (ID 17107411), a qual versa sobre a contratação temporária de excepcional interesse público. Confira-se: "Art. 170. Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Municipal direta, as autarquias e as fundações públicas poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos neste Título. Art. 171. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: I - assistência a situações de calamidade pública; II - combate a surtos endêmicos; III - realização de recenseamentos, revalidações de cadastros referentes a programas municipais, estaduais ou federais e outras pesquisas que não sejam realizadas continuamente; IV - vacância de cargos públicos, enquanto não homologado o concurso público destinado ao preenchimento daqueles; V - admissão de professor substituto para suprir a falta de docentes na carreira; VI - admissão de profissionais da área de Saúde para suprir a falta de servidores na carreira; […] Art. 172. O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos do art. 170, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação no âmbito do Município, podendo ser efetivado por meio de provas escritas, orais ou da análise do curriculum vitae dos candidatos, prescindindo de concurso público. […] Art. 173. As contratações serão feitas por tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos: I - seis meses, nos casos dos incisos I, II, III e IV do art. 171; II - um ano, nos casos dos incisos V e VI do art. 171; III - dois anos, nos casos do inciso VII do art. 171. Parágrafo único. É admitida a prorrogação dos contratos uma única vez, por prazo igual aos dispostos nos incisos I a III, conforme o caso." (destacado) Verifica-se, portanto, que há lei local prevendo os casos para contratação temporária visando atender a necessidade de excepcional interesse público. Ademais, a contratação da promovente foi precedida de Processo Seletivo, conforme Edital nº 001/2019, acostado nos autos (ID 17107408), cumprindo a exigência prevista na referida norma, comprovando que, na origem, a contratação foi regular. No caso, restaram incontroversos os períodos laborados, inclusive admitido pelo próprio ente municipal, que "a contratação temporária objeto da presente lide ocorreu tão somente durante o período de 1º de abril de 2019 a junho/2021, ou seja, por pouco mais de 02 (dois) anos, não se podendo olvidar que a primeira prorrogação contratual ocorreu em pleno início da Pandemia - COVID19 (02/04/20), inclusive para a contratação de profissional de enfermagem; o que comprova o atendimento de plena necessidade temporária de excepcional interesse público, na forma do art. 37, inciso IX da CF/88." (ID 17107421) (destacado) Todavia, a Administração Municipal, diante da sucessiva prorrogação/renovação do contrato temporário da promovente, apesar de válido em sua origem, violou a regra contida no edital e na lei municipal, caracterizando o desvirtuamento da contratação temporária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Daí por que se aplica, in casu, a tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.066.677 (Tema nº 551), de que as contratações de servidores temporários realizadas com base no art. 37, inciso IX, da CF/88 se submetem ao regime de direito público (e não da CLT), razão pela qual, se válidas forem, não são devidas determinadas verbas trabalhistas pela Administração, a exemplo de 13º (décimo terceiro) salário e férias acrescidas do adicional de 1/3 (um terço), salvo expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4.
Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". ( STF - RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (destacado) Portanto, o Tema 551, aplicado no caso concreto, trata de contratações que nascem regulares, mas que transpassam à irregularidade por desvirtuamento da contratação - situação distinta daquela que versa sobre contratos nulos em sua origem (Tema 916), de forma que há desalinho das citadas teses jurídicas fixadas nos Temas nº 551 e 916 do STF, que não poderão, em hipótese alguma, ser aplicados na mesma situação fática por incompatibilidade de regimes jurídicos. Logo, a demanda se amolda perfeitamente ao precedente acima mencionado, de modo que a ex-servidora contratada temporariamente terá direito ao décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública. Todavia, quanto ao pagamento do décimo terceiro salário, analisando as fichas financeiras acostadas à inicial (ID 17107404), verifica-se que há comprovação de seu pagamento, inclusive a autora não requereu tal verba na inicial. No tocante ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, igualmente analisando as fichas financeiras (ID 17107404), observa-se que o ente público efetuou o pagamento de referida verba, de forma simples, e, inclusive, por inexistir vínculo trabalhista entre as partes, não faz jus a autora ao recebimento de férias em dobro. Acerca do pedido de recebimento de adicional de insalubridade e adicional noturno, observa-se que o art. 178 da Lei Municipal nº 809/2017 estendeu tais direitos aos contratados temporariamente. Todavia, analisando as fichas financeiras (ID 17107404), observa-se que a autora já recebia adicional de insalubridade no grau médio (20%), não podendo se beneficiar de decisão oriunda da Justiça do Trabalho, visto que não são aplicáveis as disposições veiculadas pela CLT aos servidores estatutários do Município de Pentecoste/CE, vez que o ente público adotou regime jurídico próprio para regular suas relações funcionais e trabalhistas constituídas. Quanto ao pagamento de adicional noturno, verifica-se que o ônus da prova pertencia à ex-servidora temporária, ônus de que não se desincumbiu, a teor do disposto no artigo 373, I, do CPC, sendo impossível deferir a verba exclusivamente baseado na nomenclatura da função "enfermeira plantonista", diante da possibilidade em plantão diurno. Na esteira de tal compreensão, o recente julgado desta Terceira Câmara de Direito Público, em caso análogo. Confira-se: "Ementa: Direito administrativo. Apelações cíveis. Ação ordinária. Contratação temporária regular na origem. Desvirtuamento. Direito a férias. Incompatibilidade jurídica dos Temas 551 e 916 do STF. FGTS indevido. Adicional de insalubridade. Impossibilidade de o autor se beneficiar com decisão do TRT7. Adicional noturno. Inexistência de prova do labor noturno. Indevida indenização prevista na Lei nº 809/2017. Apelações conhecidas; provida a do Município de Pentecoste e parcialmente provida a do autor. I. Caso em exame 1. Apelações interpostas em ação de cobrança ajuizada por contratado temporário para o cargo de enfermeiro plantonista, contra a municipalidade, visando o recebimento de diversas verbas trabalhistas, como adicional noturno, adicional de insalubridade em grau máximo, FGTS, férias em dobro e indenização por término antecipado do contrato. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o município apenas ao pagamento da verba fundiária. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se, diante da sucessiva prorrogação do contrato temporário originariamente válido, caracterizando o desvirtuamento da contratação, o contratado faz jus às verbas trabalhistas pleiteadas, considerando a natureza jurídica do vínculo e a legislação municipal específica. III. Razões de decidir 3. A contratação temporária, embora inicialmente válida, foi desvirtuada em razão das sucessivas prorrogações, perdendo a sua natureza excepcional e temporária. Nesse contexto, o contratado faz jus às férias acrescidas do terço constitucional, uma vez que o desvirtuamento da contratação configura exceção à regra geral de que o servidor temporário não tem direito a esse benefício. 4. Não há direito ao adicional noturno, pois o ônus da prova de que o trabalho foi realizado no período noturno incumbe ao autor, o qual não o cumpriu. 5. Também não há direito ao adicional de insalubridade no grau máximo, pois o contratado já recebia o adicional em grau médio, não podendo se beneficiar de decisão oriunda da Justiça do Trabalho, por incompatibilidade de regimes jurídicos. 6. É incabível a indenização por término antecipado do contrato, pois o pacto foi cumprido integralmente. IV. Dispositivo7. Apelações conhecidas; provida a do Município de Pentecoste, afastando-se a condenação ao pagamento do FGTS e parcialmente provida a do autor, para condenar o ente político ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, de forma simples. (APELAÇÃO CÍVEL - 00505091420218060144, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 10/09/2024) (destacado) Logo, permanecem, portanto, totalmente inabalados os fundamentos do decisum a quo, que decidiu pela parcial procedência da demanda, devendo ser confirmado por este Tribunal. DISPOSITIVO Isto posto, conheço da apelação cível interposta, mas para lhe negar provimento, mantendo a sentença proferida pelo magistrado de primeiro grau de jurisdição. Já no que se refere aos índices de atualização dos valores devidos, há ser observado, in casu, o Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021). Ademais, não sendo líquido o decisum, a definição do percentual dos honorários advocatícios, bem como o quantum a ser suportado por cada um dos litigantes parcialmente sucumbentes, somente deverá ocorrer na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. É como voto. Local, data e hora informados pelo sistema. JUÍZA CONVOCADA ELIZABETE SILVA PINHEIRO - PORTARIA 1550/2024 Relatora