Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0200268-56.2022.8.06.0293.
APELANTE: FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros
APELADO: MATEUS DE OLIVEIRA DUTRA EMENTA: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO ELIMINADO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO. DO ATO ADMINISTRATIVO EM DISSONÂNCIA DAS PECULIARIDADES APRESENTADAS. ATUAÇÃO EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO NO CONTROLE DA LEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER REPARADO PELA VIA MANDAMENTAL. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.A questão aqui trazida diz respeito a apontada ilegalidade na desclassificação do autor na etapa de heteroidentificação do Concurso Público para soldado da PMCE, regido pelo Edital nº 01 - Soldado PMCE, de 27 de julho de 2021, porquanto não considerado pela Banca Examinadora com o fenótipo de pessoa parda. 2.Muito embora inexista dúvida quanto ao fato de não competir ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para tratar sobre essas questões, no caso e em caráter excepcional, o Judiciário atua no controle de legalidade tão somente em razão da ofensa ao direito explícito do autor. Bom deixar consignado que essa questão poderia ter sido corrigida administrativamente pela própria Banca Examinadora, por meio do Recurso Administrativo, diante do flagrante erro, circunstância que, uma vez adotada, dispensaria a atuação do Judiciário nesse sentido. 3.Em demandas desse jaez quando a Administração torna público um edital de concurso público, convocando cidadãos para participarem do processo seletivo, visando o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, bem como de vagas reservadas aos candidatos negros, impreterivelmente, gera expectativa em relação ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital, razão pela qual quem decide dele participar deposita sua confiança no Poder Público. E, de outra banda, a própria Administração também fica vinculada às normas editalícias. 4. Sentença mantida. 5. Apelo conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade de votos, em conhecer do apelo, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL
Cuida-se de Apelação nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Anulação de Ato Administrativo, em cujo feito restou julgado procedente o pedido, declarando nulo o ato de eliminação do autor no concurso público para soldado da PMCE, regido pelo edital nº 01/2021, na etapa de heteroidentificação, determinando aos promovidos que se abstenham de impedir o prosseguimento do promovente nas etapas subsequentes do concurso. Ao final, fixou condenação honorária. Na exordial, aduz o autor que se inscrevera no Concurso Público para provimento de cargos para soldados da Polícia Militar do Estado do Ceará, com total de 2.000 (duas mil) vagas, das quais 20% (vinte por cento) se destinada a candidatos que se autodeclarassem negros (pretos ou pardos), regido pelo Edital nº 1 - Soldado PM/CE, de 27.07.2021. Aduz que no ato da inscrição optou por concorrer também às vagas destinadas às cotas raciais, na condição de negro, por entender se enquadrar nessa etnia. Acrescenta que ficou na 2.098 ª colocação na ampla concorrência e na posição 394ª nas vagas destinadas as pessoas negras. Alega que diante do resultado preliminar negativo sobre sua condição de cotista, interpôs recurso administrativo questionando a violação do edital, pleito que restou indeferido, limitando-se a comissão a apresentar uma lista com o nome dos candidatos que tiveram as cotas deferidas e indeferidas, sem, contudo, apresentar parecer motivado. Desta feita, requer o deferimento da tutela antecipada para que seja incluído seu nome na lista dos candidatos negros (pretos/pardos) aprovados no processo de heteroidentificação, ficando assegurado seu prosseguimento regular no concurso público, com a inscrição do TAF, apresentação de exames médicos, teste psicológico e apresentação para investigação social, bem como sua inscrição no curso de formação e demais etapas do concurso, caso seja aprovada no curso de formação e outras etapas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais). Empós concedia a tutela requerida, regularmente citado, o Estado do Ceará requereu a improcedência do pedido, arguindo inexistência de irregularidade ou ilegalidade no resultado final da Banca Examinadora ao não reconhecer o autor como negro/pardo. Por sua vez, a Fundação Getúlio Vargas pleiteou pela improcedência do pedido, defendendo a legalidade do ato, porquanto fora o autor desclassificado por não ter sido aprovado na entrevista para averiguação da autodeclaração dos candidatos negros. Juntada a réplica, o autor informou o descumprimento da ordem judicial, sendo as partes intimadas para requererem outras provas, mas permaneceram silentes. Sentença pela procedência do pedido atacada pelo ente estatal, em cuja peça recursal alega ausência de ilegalidade e da necessidade de observância do princípio da vinculação ao edital, indevida ingerência do Poder Judiciário na análise de critérios objetivos e avaliação segundo o edital do concurso e que na avaliação da banca especialmente designada para constatar a condição de candidato negro, verificou-se que as características fenotípicas do demandante não são compatíveis com a condição de negro/pardo. Que a pretensão do autor macula o princípio da isonomia e fragiliza a fase de averiguação da condição de candidato negro, requerendo a improcedência dos pedidos. Acostadas as contrarrazões recursais, subiram os autos a esta Corte de Justiça, vindo a esta relatoria com parecer da Procuradoria Geral de Justiça pela manutenção do julgado. É o relato. VOTO A questão aqui trazida diz respeito a apontada ilegalidade na desclassificação do autor na etapa de heteroidentificação do Concurso Público para soldado da PMCE, regido pelo Edital nº 01 - Soldado PMCE, de 27 de julho de 2021, porquanto não considerado pela Banca Examinadora com o fenótipo de pessoa parda. Vejamos o que dos autos consta. No ID 10989097 consta a Consulta ao Resultado do Recurso Administrativo interposto pelo autor, tendo como resposta fornecida pela FGV Conhecimento a seguinte informação: "Recurso indeferido. Conhecidas as razões do recorrente e analisado o registro de vídeo da etapa de Heteroidentificação, a Banca recursal decidiu pela manutenção do resultado preliminar, com consequente indeferimento do recorrente". Esse resultado restou publicado no Edital nº 07 - Soldado PMCE, de 30 de dezembro de 2021 (ID 10989098). Cuidou também o autor de juntar os autos sua fotografia para demonstrar a cor da sua pele, bem como atestado datado de 23.12.2021 emitido pela Dermatologista Dra. Ana Cecília Arcanjo (CRM 15249) do seguinte teor: "Atesto que o paciente Mateus de Oliveira Dutra, RG 20085271068, CPF 07170298325, compareceu para consulta médica no 23/12/21 e, no momento do atual exame dermatológico, apresenta coloração de pele negra (pardo), de acordo com o Artigo 1º, Inciso IV da Lei de Estatuto da Igualdade Racial e apresenta fototipo IV de cordo com a escala de Fitzpatrick". (ID 10989099 e 10989100) Observa-se também que essa condição fenotípica também consta no formulário do Cadastro Nacional de Usuários do Sistema Único de Saúde e na sua Certidão de Nascimento ((ID 10989101) Com efeito, extrai-se desses dados que o indeferimento do Recurso Administrativo do autor pela Banca Examinadora se encontra desprovido motivação, porquanto sequer menciona os critérios utilizados para sua aferição, desprezando as condições peculiares aqui demonstradas. Nesse contexto, muito embora inexista dúvida quanto ao fato de não competir ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para tratar sobre essas questões, no caso e em caráter excepcional, o Judiciário atua no controle de legalidade tão somente em razão da ofensa ao direito explícito do autor. Bom deixar consignado que essa questão poderia ter sido corrigida administrativamente pela própria Banca Examinadora, por meio do Recurso Administrativo, diante do flagrante erro, circunstância que, uma vez adotada, dispensaria a atuação do Judiciário nesse sentido. Nesse contexto, em demandas desse jaez quando a Administração torna público um edital de concurso público, convocando cidadãos para participarem do processo seletivo, visando o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, bem como de vagas reservadas aos candidatos negros, impreterivelmente, gera expectativa em relação ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital, razão pela qual quem decide dele participar deposita sua confiança no Poder Público. E, de outra banda, a própria Administração também fica vinculada às normas editalícias. Sobre essa questão, transcrevo julgados proferidos em feitos similares por desta Corte de Justiça: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA (ART. 300, CPC). CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO DO TJCE. EDITAL N. 01/2023. CANDIDATO ELIMINADO QUANDO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INDÍCIOS DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. APARENTE ILEGALIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. CONFIGURAÇÃO. PLAUSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO AO CERTAME, COMO CANDIDATO ÀS VAGAS RESERVADAS A PESSOAS NEGRAS, DESDE QUE SUA AUTODECLARAÇÃO SEJA CONFIRMADA PELA BANCA EXAMINADORA, EM DECISÃO DOTADA DE FUNDAMENTAÇÃO PERCUCIENTE E EFETIVO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICOS DO TJCE EM CASOS ANÁLOGOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - O cerne da questão cinge-se em averiguar a higidez da decisão promanada douto Juízo de primeiro grau que deferiu a tutela provisória almejada; 2 - A priori, o parecer de indeferimento se limita a questões genéricas, sem motivação ou embasamento, inclusive sem mencionar os critérios utilizados para a aferição; 3 - Contudo, o Poder Judiciário não pode obliterar a atividade da banca examinadora, admitindo o prosseguimento do candidato na concorrência às vagas reservadas, sem que sua autoclassificação seja devidamente avaliada pela Administração. Assim, impõe-se que a parte autora seja submetida a nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa. 4 - Desse modo, amparada em jurisprudência sobre a matéria consolidada por esta eg. Corte em casos similares, não resta outra medida senão condicionar a reintegração do autor/agravado à nova avaliação pela banca examinadora, com fundamentação percuciente e efetivo contraditório e ampla defesa, que deverá ser feita no prazo razoável de 15 (quinze) dias a contar da intimação desta decisão, sob pena de multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). manter incólume a decisão de primeiro grau vergastada". (AI nº 0636976-12.2023.8.06.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Durval Aires Filho, julgado em 11.03.2024, DJe 21.03.2024) "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA (ART. 300 DO CPC). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO CEARÁ. REJEIÇÃO. PRECEDENTES DO TJCE EM CASOS ANÁLOGOS. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO INSCRITO NAS VAGAS RESERVADAS ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. REPROVAÇÃO NA AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. REPOSTA LACÔNICA E GENÉRICA. LAUDOS MÉDICOS SUBSCRITOS POR ESPECIALISTAS QUE ATESTAM A ESPÉCIE E NÍVEL DA DEFICIÊNCIA DO AGRAVADO, COM EXPRESSA REFERÊNCIA AO CID. ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A PROBABILIDADE DO DIREITO. SUBSUNÇÃO DO FATO ÀS NORMAS DE REGÊNCIA (ART. 37, VIII, CF; ART. 2º DA LEI N. 13.146/2015; E ART. 4º, I, DO DECRETO N. 3.298/1999). PERIGO DE DANO E RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. CONSTATAÇÃO. ANDAMENTO DAS FASES SUBSEQUENTES ÀQUELA QUE EXCLUIU O RECORRIDO. DETERMINAÇÃO DE PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. MEDIDA ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Em sede preliminar, rechaço a ilegitimidade passiva aventada pelo recorrente, porquanto nos termos do art. 1º, §2º, da Lei Estadual n. 17.186, de 24 de março de 2020, a Fundação Regional de Saúde (FUNSAÚDE) é vinculada à Secretaria de Saúde do Estado do Ceará. Ademais, infere-se da norma de regência do concurso público objeto da demanda (Edital n. 02/2021), a parceria entre o Governo do Estado do Ceará e a FUNSAÚDE no planejamento e execução do certame, destinando-se os empregos públicos de nível superior e de nível médio para serem lotados nas unidades administrativas do Estado do Ceará, afigurando-se presente a pertinência subjetiva do ente estadual com vistas a figurar no polo passivo da ação de base. Precedentes do TJCE. 2. Quanto à matéria de fundo, a controvérsia devolvida cinge-se em saber se o judicante singular laborou em acerto ao conceder o pedido de tutela de urgência vindicado na inicial, para determinar o retorno do autor (aqui agravado) ao processo seletivo regido pelo Edital n. 02/2021, da Fundação Regional de Saúde ¿ FUNSAÚDE, nas vagas destinadas às pessoas com deficiência. 3. Na trilha desse desiderato, impõe-se examinar os requisitos que legitimam a concessão da tutela provisória requestada, na forma prevista no art. 300 do CPC: (i) a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito; e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 4. Tratando-se de concurso público o Poder Judiciário analisa a conformidade do ato com a lei, sem desrespeitar a discricionariedade legalmente conferida à Administração, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade. 5. A Constituição Federal, em seu art. 37, VIII, garante a reserva de vagas para pessoas com deficiência em concurso público, em patente preocupação com as ações afirmativas, também chamadas discriminações positivas, as quais utilizam mecanismos de inclusão visando à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido, qual seja, a efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito. 6. Caso em que o autor, ora agravado, inscrito no concurso público regido pelo Edital n. 02/2021 da FUNSAÚDE, para concorrer ao cargo de Assistente Administrativo, nas vagas reservadas às pessoas com deficiência, foi reprovado na avaliação biopsicossocial. Em resposta ao recurso administrativo interposto pelo candidato, a Banca Examinadora julgou improcedente o pedido, assinalando de forma lacônica e genérica o seguinte: ¿NÃO ENQUADRAMENTO DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO¿. 7. Embora os atos administrativos disponham de presunção de legalidade, de legitimidade e de veracidade, os elementos de convicção até então colhidos evidenciam a probabilidade do direito alegado, porquanto os documentos médicos colacionados à exordial, em primeiro exame, atendem ao que estabelece o item 6.1.3, ¿a¿, do Edital do certame, e sinalizam que o agravado pode ser considerado deficiente físico, nos termos do art. 2º, da Lei n. 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência) e do art. 4º, I, do Decreto n. 3.298/1999 (Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência). 8. Constata-se, também, a presença do perigo da demora, considerando que o concurso irá prosseguir, sem que a candidato tenha seu nome enquadrado nas vagas reservadas às pessoas com deficiência. Eventual julgamento desfavorável, após o devido contraditório nos autos de origem, apenas implicará a confirmação da sua eliminação, não havendo perigo de irreversibilidade dos efeitos decisórios. 9. Impende consignar, por derradeiro, o caráter precário da interlocutória agravada, visto que judicante singular poderá, em análise mais verticalizada do caso, informado pelo contraditório, trilhar por caminho distinto após reveladas novas nuances ao caso com a incursão na fase de dilação probatória e a realização de perícia no bojo da ação, para tornar inconteste a condição física do requerente. 10. Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida.". (AI nº 0638879-19.2022.8.06.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Rela. Lisete de Sousa Gadelha, julgado em 29.01.2024, DJe 30.01.2024) ISSO POSTO, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, voto pelo conhecimento do apelo, mas para negar-lhe provimento, mantendo a sentença nos termos em que proferida. É como VOTO. Fortaleza, dia hora registrados no sistema. Maria Iraneide Moura Silva Desembargadora Relatora
20/11/2024, 00:00