Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DO CEARÁ E OUTROS.
APELADO: MARIA EDNA LEITE MARINHO E OUTROS. EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. SERVIDORA OCUPANTE DO CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVA EXERCENDO A FUNÇÃO DE ODONTÓLOGA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA A INVESTIDURA DE CARGO PÚBLICO. ART. 37, INCISO II, DA CF/88. SÚMULA VINCULANTE Nº 43. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 378 DO STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. ART. 85, §4º, DO CPC. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENÇA ESCORREITA. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO 0175923-39.2016.8.06.0001 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da Remessa Necessária e das Apelações Cíveis para negar-lhes provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora RELATÓRIO
Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL interpostos por MARIA EDNA LEITE MARINHO e pelo ESTADO DO CEARÁ que, em Ação Cobrança, ajuizada pelo particular em desfavor do ente público estadual, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, nos seguintes termos (id. 13404465): Face ao exposto, considerando os elementos do processo e o que mais dos presentes autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido da ação, o que faço com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o escopo de reconhecer o "desvio de função" existente, considerando que a autora, na qualidade de "Agente Administrativo", demonstrou exercer a função de Odontóloga, percebendo remuneração inferior, garantindo-lhe o pagamento das diferenças remuneratórias, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, exceto no que restou atingido pela prescrição quinquenal, a contar da propositura da inicial, observado à incidência do INPC, para fins de correção monetária, a contar do vencimento de cada prestação (Súm. 148 do STJ), no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, a qual incluiu o art. 41 - A na Lei 8.213/1991. Relativamente aos juros de mora, estes incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009), a partir da citação (Súm. 204 do STJ). A partir de 09 de dezembro de 2021, juros e correção monetária observam o índice da taxa Selic, de acordo com o art. 3°, da Emenda Constitucional 113/2021. Sem custas. Em razão da sucumbência recíproca, condeno Promovente e Promovido ao pagamento de honorários advocatícios, todavia, não fixando-os nessa oportunidade, posto que o art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil, prevê que não sendo líquida a sentença, a definição do percentual somente ocorrerá após a liquidação do julgado. Sentença sujeita ao Reexame Necessário, conforme preceitua o art. 496, I do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado da presente decisão, arquivem-se os autos com a devida baixa na distribuição. Em suas razões (id. 13404470), o Estado do Ceará argumenta, em suma (i) para caracterização do desvio de função, é preciso que as provas sejam cabais de que a função desempenhada seja inerente à de outro cargo, o que não ficou demonstrado nos autos; (ii) a mera declaração acostada aos autos não se presta à prova necessária do reconhecimento da existência do suposto desvio funcional; (iii) a promovente não fez prova da habitualidade quanto ao exercício da alegada função desviada, mormente no que se refere durante a integralidade do tempo; (iv) a pretensão da demandante de ser enquadrada em cargo para o qual não prestou concurso público ofende, frontalmente, as normas constitucionais insculpidas no art. 37, incisos II e X do diploma. Ao final, pede pelo provimento do recurso, para julgar o pleito autoral improcedente. Contrarrazões da parte autora (id. 13404475). A requerente, por sua vez, apresentou recurso adesivo de apelação (id. 13404477), requerendo a reforma da sentença no capítulo que trata dos honorários sucumbenciais, para que sejam concedidos em 15% (quinze por cento) em benefício da demandante. Contrarrazões ao recurso adesivo (id. 13404481). Instado a se manifestar, o Parquet opinou pelo conhecimento dos recursos de apelação e da remessa necessária, deixando de apreciar o mérito, por entender desnecessária a intervenção do Órgão (id. 13485932). É o relatório, no essencial. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária e das Apelações Cíveis, passando a analisá-las em conjunto. Cinge-se a controvérsia em aferir a higidez da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, reconhecendo o desvio de função existente, considerando que a autora, na qualidade de Agente Administrativo, demonstrou exercer a função de Odontóloga, percebendo remuneração inferior, garantindo-lhe o pagamento das diferenças remuneratórias, a ser apurado em fase de liquidação de sentença, exceto no que restou atingido pela prescrição quinquenal. É cediço que a partir da Constituição Federal de 1988, o concurso público passou a ser a regra para o ingresso na Administração Pública, primando-se pela impessoalidade, legalidade e pelo interesse público, consoante se infere do teor do seu art. 37, inciso II. Vejamos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Desse modo, a investidura em cargo público dependerá, ordinariamente, de concurso público, comportando exceções, entre elas as hipóteses de nomeação para cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, conforme previsto em lei. Acerca da temática, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 43, a qual dispõe que "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Forçoso concluir, pois, pela impossibilidade de permuta de cargos sem a realização de certame público, sob pena de ofensa à regra constitucionalmente prevista. Não obstante, ainda que não seja possível proceder com o reenquadramento funcional da servidora pública, é possível reconhecer o direito às diferenças salariais decorrentes de outra função, em virtude de desvio funcional, quando demonstrado o exercício de forma habitual de funções atípicas a que não são aquelas do cargo em que tomou posse ao passar no concurso. Nesse trilhar, o Superior Tribunal de Justiça enunciou a Súmula nº 378 que determina: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes". Descendo à realidade dos autos, verifico que a parte autora exercia a função de Agente de Administração na Secretaria de Educação Básica, quando foi removida, a pedido, para a Secretaria de Saúde - SESA, consoante Decreto nº 25.166, publicado em 24 de agosto de 1998. Conforme declaração emitida pela Diretora Geral do Centro Especializado de Odontologia - CEO do Rodolfo Teófilo, a demandante estaria exercendo a profissão de Odontóloga na unidade em comento, desde fevereiro de 1998 até a data de expedição do documento, a saber, 30 de abril de 2007, o que demonstra que a autora exercia funções inerentes a outro cargo, de forma habitual (id. 13404380, pág. 02). Ainda no afã de comprovar a existência do desvio de função, observo que a servidora juntou aos autos diversas fichas de atendimento e informações de prontuário, demonstrando que exercia a função de cirurgiã dentista (id. 13404384/13404385). Nesse ínterim, compreendo que a documentação acostada pela autora mostra que houve o exercício do cargo de Odontóloga, de modo que a demandante se desincumbiu de seu ônus de provar fato constitutivo de seu direito. O ente estadual, por sua vez, não colaciona prova alguma capaz de infirmar a documentação coligida, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC. Dentro dessa perspectiva, exsurge o direito da parte autora às diferenças remuneratórias correspondentes pelo período em que laborou em outra função. Neste ponto, imperioso destacar que não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante nº 37, uma vez que o provimento jurisdicional conferido não determinou o reenquadramento da servidora ou o aumento de seus vencimentos, mas, tão somente, a contraprestação pelo serviço comprovadamente exercido pela autora em desvio de função. Perfilhando esse entendimento, trago à baila julgados das Câmaras de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça: RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR NOMEADO POR CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE MUNICIPAL DE SAÚDE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ATENDENTE DE DENTISTA. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL VEDADO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SÚMULA 378 DO STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADA PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Brejo Santo em face de sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Brejo Santo que julgou procedente Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Cledivam do Nascimento Sousa em desfavor do ora recorrente. 2. O cerne da controvérsia posta a deslinde consiste em verificar a possibilidade de a autora obter o pagamento das diferenças vencimentais havidas entre seu cargo de Agente de Saúde Municipal e o de Atendente de Dentista, uma vez que alega ser servidora pública municipal investida no cargo de Agente de Saúde Municipal. Aduz que ingressou no Serviço Público Municipal, mediante concurso público no ano de 2003, para a função de Agente Municipal de Saúde, tomando posse mediante ação judicial somente em 03/01/2011. Entretanto, nos anos de 2011 a 2021, a Autora foi manejada a função de Atendente de Dentista no PSF de Coração de Maria, com perda de salário, perda de gratificação e incentivo. 3. Os documentos de prova colacionados aos autos demonstram que a autora efetivamente estava em desvio de função, exercendo a função de Atendente de Dentista, mesmo tendo sido nomeada para o cargo de Agente de Saúde Municipal (págs.204/205). 4. Reenquadramento funcional vedado, em consonância com o princípio constitucional do concurso público. 5. Diferenças salariais devidas, conforme Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, nos cinco anos que antecedem a propositura desta demanda, cujas parcelas não foram atingidas pela prescrição quinquenal, valores estes devidos até a data em que perdurar o desvio de função reconhecido. 6. Revela-se inapropriada a fixação da verba sucumbencial neste momento, por malferir o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. Por essa razão, merece a sentença ser reformada nesta parte, ex officio, para excluir da condenação o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios, o qual deverá ser definido, a posteriori, em liquidação, a teor do que preconiza o dispositivo retrocitado. 7. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Sentença de primeiro grau reformada quanto a prescrição quinquenal aplicada à Fazenda Pública, e de ofício para determinar que a fixação do percentual da verba honorária sucumbencial, assim como a majoração decorrente da etapa recursal, somente ocorra a posteriori, na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. (Apelação / Remessa Necessária - 0050198-08.2021.8.06.0052, Rel. Desembargador(a) JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 29/04/2024, data da publicação: 29/04/2024) (destacou-se) EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE ADMINISTRATIVO EXERCENDO DE FATO A FUNÇÃO DE PSICÓLOGA. HABITUALIDADE COMPROVADA. DESVIO CARACTERIZADO. DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVAMENTE EXERCIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 378 DO STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMA DE OFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS NA FORMA DO TEMA 905 DO STJ, COM INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC A PARTIR DE 09/12/2021 (ART. 3º, DA EC Nº 113/2021). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSTERGAÇÃO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4º, II, CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, DE OFÍCIO, APENAS QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O cerne da controvérsia posta em juízo cinge-se em analisar se está caracterizado o desvio de função da autora, que alega que foi investida no cargo de Agente Administrativo, mas que exerce habitualmente as funções inerentes ao cargo de Psicóloga e, consequentemente, o direito de perceber os vencimentos próprios do cargo que desempenha de fato. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que demonstrado o desvio de função, faz jus o servidor à percepção dos vencimentos do cargo por ele efetivamente exercido, mesmo que não tenha sido previamente aprovado em concurso público para este fim, sob pena de o não pagamento da respectiva remuneração configurar verdadeiro enriquecimento ilícito da Administração Pública. 3. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, pacificou a questão através da Súmula nº 378, segundo a qual " Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 4. No caso dos autos, analisando o conteúdo probatório, notadamente os comprovantes de rendimentos acostados aos IDs 7437995 e 7437996, as declarações de ID 7437997, 7438000, 7438001 a 7438007 e os registros de ponto de ID 7438010 a 7438012, verifica-se que a autora, investida no cargo de agente administrativa, passou a exercer de fato e de forma habitual a função de psicóloga, percebendo, ao menos no período relativo a fevereiro de 2002 até março de 2010, os vencimentos de forma equivocada, já que não correspondente à função efetivamente desempenhada. 5. Assim, tem direito a autora às diferenças salariais referentes aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da presente demanda, isto é, a partir de maio de 2005, considerando a interposição do feito em maio de 2010, em respeito à prescrição quinquenal (Súmula nº 85 do STJ), até o efetivo afastamento da requerente da função de Psicóloga, a ser apurado na fase de liquidação. 6. Em face da omissão da sentença quanto aos consectários legais da condenação, mister estabelecer, de ofício, os juros e a correção monetária em consonância com o entendimento firmado pelo Eg. STJ por ocasião do julgamento do REsp 1.495.146-MG (Tema 905). Nesse sentido, incide sobre os valores devidos juros de mora segundo o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, a partir da citação, e correção monetária calculada com base no IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela, observada, contudo, a incidência da Taxa Selic, em face de ambos os encargos, a partir 09/12/2021 (art. 3º da EC nº 113/2021). 7. Por fim, considerando tratar-se de condenação ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, postergo o arbitramento dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/15. 8. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença reformada em parte, de ofício, apenas para arbitrar os juros e a correção monetária em consonância ao Tema 905 do STJ c/c art. 3º, da EC nº 113/2021, e postergar os honorários para a fase de liquidação. (APELAÇÃO CÍVEL - 03993465420108060001, Relator(a): FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 16/06/2024) EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA E APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS PARA EXERCER ATRIBUIÇÕES DE AGENTE PENITENCIÁRIO. ART. 37, II, DA CF. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS VISA COIBIR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 378/STJ. INOCORRÊNCIA DE AUMENTO SALARIAL PELO JUDICIÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N. 37/STF OBSERVADA. REMESSA CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA SOMENTE PARA POSTERGAR HONORÁRIOS PARA LIQUIDAÇÃO. 1. Nesse ínterim, adianta-se que a sentença merece ser confirmada quanto ao mérito da questão, em razão de que considerou adequadamente a impossibilidade de reenquadramento funcional, o que violaria a regra constitucional do acesso por concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF/88, bem como da Súmula Vinculante n. 43, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é "inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". 2. Por outro lado, ficou comprovada o desvio de função dos servidores que ingressaram no serviço público, entre 1979 e 1982, para ocupar o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, tendo passado a exercer a função de Agente Penitenciário, conduta ilícita por parte da Administração, que não admite o seu enriquecimento ilícito, razão pela qual as diferenças remuneratórias são devidas, relativas ao período, conforme entendimento da Súmula n. 378/STJ. 3. Nesse raciocínio, também não há violação da Súmula Vinculante n. 37/STF, a qual determina não caber "ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia", posto que o provimento jurisdicional não garantiu o reenquadramento pretendido, pelos apelantes promoventes, parte em que sucumbiram no pedido. 4. Desse modo, passando ao enfrentamento da apelação, das teses de a) inadequação da verba sucumbencial fixada por equidade e de b) necessidade de fixação nos termos do art. 85, § 2º e 5º, do CPC somente a primeira merece acolhida, pois a sentença proferida é ilíquida, e ao tempo em que os honorários em desfavor do ente público apelado não poderiam ter sido fixados por equidade, conforme orientação vinculante fixada no Tema n. 1.076/STJ, tal fixação não deve se dar de pronto neste momento processual, e sim no momento de liquidação do julgado, razão pela qual resta postergada, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. 5. REMESSA conhecida e provida parcialmente. APELAÇÃO conhecida e parcialmente provida. SENTENÇA reformada tão somente para postergar a fixação da verba honorária para liquidação. (APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 06387958420008060001, Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 27/07/2023) (destacou-se) Nessa mesma esteira: Apelação Cível - 0050020-72.2020.8.06.0059, Rel. Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/12/2023, data da publicação: 18/12/2023 e Apelação Cível / Remessa Necessária - 02415371520218060001, Relator(a): FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 05/08/2023. Por fim, no tocante à fixação da verba honorária de sucumbência, tratando-se de sentença ilíquida imposta à Fazenda Pública, o percentual dos honorários, deverá ser definido por ocasião da liquidação do julgado, conforme previsto no art. 85, §4º, inciso II, do CPC, expressis litteris: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. [...] § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. § 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º: [...] I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença; II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; (destacou-se) Logo, não sendo a sentença líquida, mas liquidável, a verba honorária e seu critério de fixação deverão ser definidos por ocasião da liquidação do julgado, conforme determinado pela magistrada sentenciante. Pelo exposto, conheço da Remessa Necessária e das Apelações Cíveis para negar-lhes provimento, mantendo a sentença em todos os seus termos. É como voto. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora