Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0203849-69.2022.8.06.0167.
RECORRENTE: ESTADO DO CEARÁ
RECORRIDO: PAULO YVTHSON SOUSA DOS SANTOS DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE PRESIDÊNCIA RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Trata-se de recurso extraordinário interposto por ESTADO DO CEARÁ (Id 13272931), adversando acórdão proferido pela 3ª Câmara de Direito Público, que negou provimento à apelação cível (Id 11017858) e aos embargos de declaração manejados por si, em desfavor de PAULO YVTHSON SOUSA DOS SANTOS (12585942). Da análise dos autos, verifica-se que o autor concorreu ao ingresso para o cargo de Soldado da Polícia Militar do Estado do Ceará, sendo eliminado na fase de investigação social por figurar, segundo a banca examinadora, como acusado em inquérito policial. Consta do acórdão que o apelado foi investigado pelos crimes tipificados no art. 299 do Código Penal, que dispõe sobre o ilícito de "Falsidade Ideológica", bem como no art. 11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/1992, que trata sobre os atos de improbidade administrativa. A irresignação foi oposta com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal e aponta violação aos arts. 2º, 5º, caput, LVII, 37, I e II, da CF/88, bem como o que restou decidido em regime de Repercussão Geral (Temas 22 e 485 do STF). Foram apresentadas contrarrazões (Id 13749920). É o que importa relatar. DECIDO. Premente ressaltar a tempestividade e a dispensa do preparo. A causa versa sobre a fase de avaliação social ao ingresso nas fileiras da Polícia Militar do Estado do Ceará, no cargo de soldado. O recorrente apontou ofensa às teses firmadas nos TEMAS 22 e 485/STF; portanto, mostra-se necessário examinar se a decisão combatida harmoniza-se ou não a estes precedentes, tendo em vista ser incumbência da instância ordinária o controle da aplicação dos temas vinculantes. O TEMA 485 teve a seguinte descrição: "Controle jurisdicional do ato administrativo que avalia questões em concurso público- Recurso extraordinário em que se discute à luz dos artigos 2º e 5º, caput, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de o Poder Judiciário realizar controle jurisdicional do ato administrativo que, em concurso público, avalia as questões objetivas formuladas, quando as respostas tidas como corretas pela banca examinadora divergem da bibliografia indicada no edital.". Sobre a questão foi firmada a seguinte tese: TEMA 485: "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade". Vê-se que não há que falar em aplicação do TEMA 485/STF, cuja orientação refere-se ao reexame do conteúdo de questões, enquanto o caso versa acerca da avaliação social em concurso público ao ingresso no cargo. Desse modo, inexistindo aderência entre a questão processual e a tese vinculante (TEMA 485/STF), não há que falar em aplicação da mencionada tese. O TEMA 22 traz restrição à participação em concurso público de candidato que responde a processo criminal, firmando a seguinte orientação: TEMA 22: Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal. É necessário observar se há aderência entre as questões que envolvem a causa e o TEMA 22, isto é, se há disposição legal, constitucionalmente adequada; se existe no tempo da inscrição um fato ensejador da impossibilidade de permanecer no certame, por responder à inquérito ou ação penal. No caso, a turma julgadora, registrou que o recorrido foi investigado pelos crimes tipificados no art. 299 do Código Penal, que dispõe sobre o ilícito de "Falsidade Ideológica", bem como no art. 11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e que antes das fases do certame, houve proposição e homologação de acordos de não persecução cível e penal (ANPP), e que assim, não haveria que falar em juízo de culpabilidade. Sabe-se que a lei que rege a espécie (art. 28, § 10, CPP) autoriza o oferecimento da denúncia apenas nos casos de não cumprimento do acordo, o que não foi evidenciado nos autos. Observa-se que para o mencionado acordo exigem-se requisitos essenciais: primariedade; não apresentar conduta social negativa; a infração ser de menor potencial ofensivo, etc. Assim, concluíram os julgadores: "Desse modo, inexistindo juízo sobre a responsabilidade criminal, deve-se então velar pela presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), pela proporcionalidade e pela razoabilidade, postulados de natureza constitucional que irradiam seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e sobre a atuação de todos os poderes constituídos". Nesse aspecto, a turma julgadora, analisando os fatos, concluiu não existir motivo bastante a macular a conduta social pretérita do candidato, conforme se extrai de trechos do voto condutor do acórdão proferido em aclaratórios, os quais reprisaram as razões de decidir trazidas em apreciação de apelo. Veja-se: "Assim, ressalta-se que, em regra, nos casos em que a própria natureza das carreiras demanda uma investigação social mais rigorosa, o precedente vinculante do STF firmado nos autos do RE nº. 560900, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 22), segundo o qual: "Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal", Relator Min. Roberto Barroso Plenário, DJe 12/02/2020, é afastado. Contudo, no caso dos autos, o apelado foi investigado pelos crimes tipificados no art. 299 do Código Penal, que dispõe sobre o ilícito de "Falsidade Ideológica", bem como no art. 11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), que trata sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública. Ademais, imperioso destacar que antes mesmo do início das fases do certame, houve proposição e homologação de acordos de não persecução cível e penal, ocorrida nos autos dos processos nº 0550009-16.2021.8.06.0167 e nº 0550011-83.2021.8.06.0167, não havendo, assim, que se falar em juízo de culpabilidade do acusado. Ora, tal fato, por si só, não apresenta motivo bastante para macular a conduta social pretérita do candidato, a ponto de torná-lo inabilitado para o bom e fiel cumprimento das atribuições do cargo pretendido, pois tal instituto não possui índole condenatória, ainda mais quanto o apelado já ocupa o cargo de guarda municipal na Cidade de Sobral. Desse modo, inexistindo juízo sobre a responsabilidade criminal, deve-se então velar pela presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88), pela proporcionalidade e pela razoabilidade, postulados de natureza constitucional que irradiam seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e sobre a atuação de todos os poderes constituídos". No, RE 560-900, leading case, do Tema 22/STF, à fl. 21 do voto, ressaltou o Relator: "(...) as limitações a direitos fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, em seu processo hermenêutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana), na vedação da proibição insuficiente e, também, na proibição de excesso." (ARE 745.745 AgR). Ressaltou o Ministro Luis Roberto Barroso, Relator do voto vencedor paradigma do Tema 22 (RE 560-900), à fl. 130 que: "A ideia central da minha tese é: edital não pode; a lei pode. Essa é a ideia central, com proporcionalidade", e mais: "Eu até digo: pode ter lei. Agora, a lei tem que respeitar determinados parâmetros, e eu acho que a gente deve ter um critério que independa de lei, porque, se não existir lei, nem um critério, eu estou sujeito à normatização como essa do Distrito Federal. E eu quero dizer: eu tenho uma regra geral, só pode proibir se tiver condenação em segundo grau, a menos que se edite uma lei que legitimamente crie uma restrição maior. Portanto, essa foi a solução que eu propus. Ela não está em colisão com o que propõe o Ministro Edson Fachin, mas eu não quero ficar apenas dependente de lei. Eu preciso ter um critério geral, até para balizar a própria lei (fl. 42 do voto). "Insurjo-me quanto à forma e quanto ao conteúdo. Acho que edital não pode fazer isso, nem no âmbito desse caso concreto. Acho que nem mesmo a lei poderia estabelecer, sem razoabilidade justificável, que alguém, pelo simples fato de responder a inquérito, não possa prestar concurso público" (fl. 74). "Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou a ação penal. Essa ficou sendo a proposta que concilia o pedido da Ministra Cármen, de que constasse "lei"; o do Ministro Lewandowski, de que constasse "constitucionalmente adequado", e o do Ministro Fux, de que fosse incluído "inquérito" (fl. 137). Por fim, o STF fez constar daquele acórdão: Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente. 2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: "Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal".(RE 560900, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-02-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). GN. Extrai-se do acórdão que, aparentemente, o ANPP está vigente, pois não há notícia de seu descumprimento; enquanto a turma julgadora concluiu inexistir fundamento jurídico à instauração de uma ação penal ou a atuação estatal em relação ao inquérito com o objetivo de, em regra, gerar efeitos desfavoráveis ao candidato ao tempo da investigação social. Embora afirme o recorrente que, no caso, houve confissão do réu, a macular sua conduta social; a tese vinculante deve ser aplicada de forma restritiva, ou seja, deve-se constatar se o candidato responde efetivamente a inquérito; o que não foi evidenciado ao tempo da investigação, ante o anúncio de este se encontrava sob efeito suspensivo aos seus regulares efeitos ante o ANPP. Nesse aspecto, não há que falar em negativa de seguimento, uma vez que o recorrente não se opõe à aplicação da decisão vinculante (Tema 22); tampouco em juízo de conformação, pois a turma julgadora, em análise das questões fático-jurídicas envolvendo a causa afastou a tese (Tema 22). Divergir desse entendimento exigiria o revolvimento de fatos e provas, não tratadas no acórdão, a exemplo do descumprimento do acordo, a autorizar o processamento do inquérito. Quanto aos dispositivos mencionados por violados, tem-se que a mera alegação de ofensa ao princípio da separação dos poderes, não possibilita a ascendência automática do apelo, não sendo essa uma via larga voltada a obstar que o Judiciário, no exercício da atividade judicante, determine medidas voltadas à implementação de direitos, do contrário bastaria a suscitação de infringência ao relatado dispositivo constitucional, impedindo a atuação do Judiciário, o que não seria razoável, especialmente no que diz respeito ao controle de legalidade dos atos administrativos, a ser exercido pelo Judiciário em sua típica função constitucional, como no caso. As conclusões do colegiado quanto ao reconhecimento do direito do candidato na continuidade do certame foram baseadas no acervo fático-probatório contido nos autos, e a análise das alegações suscitadas pela parte recorrente exigiria o revolvimento desse acervo, o que não seria cabível em sede de recurso extraordinário. Sabe-se que não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo a incursão no contexto fático-probatório presente nos autos, haja vista o óbice imposto pelo enunciado da Súmula 279 do STF, "verbis": "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Nessa esteira, a inadmissão do recurso é o que se impõe. Quanto aos demais dispositivos apontados por violados, a mencionada afronta à Constituição Federal seria meramente reflexa, o que não autoriza o conhecimento de recurso extraordinário, conforme orientação do STF: "Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessária a reinterpretação da legislação infraconstitucional aplicável ao caso, sendo certo que a ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário." (RE 1291286 AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, segunda Turma, julgado em 30/11/2020, publicado em 4/12/2020). Em virtude do exposto, nos termos do artigo 1.030, inciso V, do CPC, inadmito o recurso. Publique-se e intimem-se. Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao juízo de origem, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. Expedientes necessários. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. Desembargador HERÁCLITO VIEIRA DE SOUSA NETO Vice-Presidente