Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: Makro Engenharia Ltda
APELADO: ESTADO DO CEARA DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0661677-40.2000.8.06.0001
Trata-se de apelação cível interposta por Makro Engenharia Ltda em face de Estado do Ceará, tendo por objeto a reforma de sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, na qual se pretende o reconhecimento da não incidência de ICMS em operações de importação de guindastes realizadas por meio de arrendamento mercantil (leasing) internacional, bem como os consectários sucumbenciais. A parte recorrente alega que a demanda foi proposta para afastar a exigência de ICMS incidente sobre operações de importação, por meio de arrendamento mercantil, envolvendo guindastes de grande porte (marca Liebherr), vinculadas a projetos no Estado do Ceará, sustentando que a operação não configura hipótese de incidência, por ausência de circulação jurídica/transferência de titularidade, invocando a disciplina da LC nº 87/1996. Afirma, ainda, que teria pautado sua conduta em pareceres e despachos administrativos favoráveis à não incidência, e que a mudança de entendimento fazendário, com o Ato Declaratório nº 48/2002, teria violado a segurança jurídica. Registra, como premissa central do recurso, a tese de repercussão geral no Tema 297 (RE 540.829), destacando que "não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra". No mérito, a recorrente sustenta que a sentença teria adotado interpretação segundo a qual, após a EC nº 33/2001, bastaria a entrada do bem importado no território nacional para a incidência do ICMS, inclusive em leasing, o que, segundo afirma, contrariaria o entendimento firmado no Tema 297 e o comando de não incidência previsto no art. 3º, VIII, da LC nº 87/1996, além de dispositivos correlatos por ela apontados na legislação estadual. Aduz que, por se tratar de arrendamento mercantil, não haveria, em regra, transferência de domínio na importação, sendo o imposto exigível apenas se exercida (e antecipada) a opção de compra, quando configurada a circulação jurídica. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso para julgar procedente o pedido declaratório (reconhecendo a não incidência do ICMS nas operações discutidas), bem como a condenação do apelado em honorários sucumbenciais no percentual indicado na peça recursal. Em contrarrazões, a parte recorrida expõe que a controvérsia decorre de ação declaratória ajuizada para afastar o ICMS em importações realizadas sob arrendamento mercantil e defende a manutenção da sentença de improcedência, referindo que o juízo de origem concluiu inexistir fundamento jurídico para a pretensão. No mérito, o Estado argumenta que a legislação aplicável deve observar o princípio do tempus regit actum, destacando a incidência do ICMS-importação à luz do art. 155, II, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal (com redação da EC nº 33/2001), bem como do art. 2º, § 1º, I, da LC nº 87/1996 e do art. 2º, IV, da Lei Estadual nº 12.670/1996, asseverando que, para a incidência, "basta o ingresso em território nacional, de bens e mercadorias, provenientes do exterior", independentemente da finalidade atribuída à importação. Subsidiariamente, o recorrido sustenta que não haveria comprovação, nos autos, de que os bens discutidos estariam afetados a finalidade específica e temporária, nem de que tenham sido devolvidos ao final do contrato, ressaltando que guindastes se integrariam às atividades ordinárias da empresa, inclusive para uso e locação, e que teria incidido o ônus probatório do art. 373, I, do CPC. Ao final, requer o desprovimento da apelação, mantendo-se íntegra a sentença. Deixo de encaminhar os autos ao Ministério Público, por compreender desnecessária sua intervenção no feito, ante o caráter exclusivamente patrimonial da matéria discutida. É o relatório. Passo a decidir.
Trata-se de Apelação Cível interposta por Makro Engenharia Ltda. contra sentença proferida nos autos de ação declaratória, na qual a autora sustenta a não incidência de ICMS sobre operações de importação de bens (guindastes) realizadas por meio de arrendamento mercantil (leasing). A sentença julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de que a EC nº 33/2001 teria conferido base constitucional para a exigência do ICMS-importação mesmo em hipóteses de leasing, reputando legítima a revogação do Parecer nº 430/1997 pelo Ato Declaratório nº 48/2002, e condenando a autora em honorários de 10% do valor da causa. A apelante sustenta, em síntese, que a sentença contrariou a tese fixada pelo STF no Tema 297 (RE 540.829), por inexistir circulação jurídica de mercadoria na importação por leasing, e requer a reforma integral para reconhecer a não incidência do tributo. Inicialmente, vale salientar que o art. 932, V, "b", do CPC autoriza o Relator a dar provimento ao recurso quando a decisão recorrida contrariar entendimento firmado em repercussão geral (além do dever de observância imposto pelo art. 927, III, do CPC). No caso, a sentença assentou a incidência do ICMS-importação nas operações por leasing, com base na EC nº 33/2001 e na revogação administrativa do Parecer nº 430/1997. Todavia, o STF, no Tema 297 (RE 540.829), firmou tese em sentido oposto, especificamente quanto à não incidência de ICMS na importação via arrendamento mercantil internacional, salvo hipótese qualificada. Assim, presente a hipótese legal para o provimento monocrático. A controvérsia deve ser solucionada pela interpretação sistemática do art. 155, §2º, IX, "a", da Constituição (com redação da EC nº 33/2001), em harmonia com a disciplina do arrendamento mercantil (Lei nº 6.099/1974) e com a norma complementar de regência do ICMS (LC nº 87/1996), alterada pela LC nº 114/2002. A Lei nº 6.099/1974 define o arrendamento mercantil como negócio jurídico em que a arrendadora adquire o bem e o cede para uso da arrendatária, segundo especificações desta, para uso próprio. Essa estrutura evidencia que, enquanto não exercida (ou antecipada) a opção de compra, a relação jurídica é de fruição/uso, e não de transferência dominial típica da circulação mercantil. É exatamente esse o núcleo do que decidiu o STF no Tema 297 (RE 540.829), cuja tese (em síntese) estabelece: "Não incide ICMS na importação de bem por meio de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra." Portanto, não basta a entrada física do bem no território nacional para caracterizar o fato gerador do ICMS-importação na modalidade aqui tratada: exige-se, para a exceção, a antecipação do exercício da opção de compra (ou, em termos materiais, a transferência de titularidade no contexto do arrendamento). No conjunto documental, o Parecer nº 430/1997 (25/09/1997) - expressamente referido nos autos e utilizado como fundamento histórico da não incidência - consignou, em linha com essa compreensão, que operações de arrendamento mercantil não configuram negócios mercantis, inclusive nas importações, por ausência de mercadoria e por não integração do bem ao ativo fixo do importador, afirmando: "Portanto, em quaisquer operações envolvendo arrendamento mercantil de bens corpóreos, não há que se cogitar de ICMS, tanto nas circulações internas, como nas importações, por não configurarem negócios mercantis (...), tendo em vista a circunstância de que os bens importados não integrarão o ativo fixo do estabelecimento importador, e nem serão destinadas ao seu consumo." É certo que, posteriormente, a Administração Fazendária editou o Ato Declaratório nº 48/2002, tornando sem efeito o Parecer nº 430/1997. Contudo, o ato administrativo interpretativo não tem aptidão para instituir/majorar tributo nem para substituir a leitura constitucional e complementar da materialidade do ICMS, sobretudo quando há precedente qualificado do STF em repercussão geral. Também não prospera, a manutenção da sentença, sob o raciocínio de que a EC nº 33/2001, por si só, teria tornado "irrelevante" a ausência de circulação jurídica nas importações por leasing. A própria tese do STF sob o Tema de repercussão geral nº 297 é posterior ao marco constitucional invocado e delimita a incidência, preservando a não tributação na importação por arrendamento mercantil internacional, ressalvada a hipótese específica de antecipação da opção de compra. Como reforço do entendimento, e em convergência com a orientação do STF, o STJ, ao apreciar a matéria em recurso repetitivo (REsp 1131718 / SP), igualmente assentou a não incidência de ICMS na importação por leasing internacional, ressalvando a hipótese em que se configure compra e venda/transferência dominial. No caso concreto, a sentença não indicou a ocorrência da situação excepcional de antecipação da opção de compra, que, conforme o STF, autorizaria a tributação. Ao revés, o que se tem é a moldura típica do arrendamento mercantil, cuja natureza jurídica (uso/fruição com opção futura) é incompatível, em regra, com a materialidade do ICMS enquanto não implementada a transferência de titularidade. Consequentemente, a manutenção da exigência com base apenas na EC nº 33/2001 e no Ato Declaratório nº 48/2002 revela-se incompatível com a tese vinculante do STF (Tema 297), impondo-se a reforma. Reformada a sentença para acolher o pedido declaratório, impõe-se a inversão da sucumbência. Considerando que a verba originária foi fixada em 10% do valor da causa contra a autora, e inexistindo nos autos elementos específicos que recomendem solução diversa, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, agora a cargo do Estado do Ceará, observado o art. 85 do CPC. Deixo de aplicar a majoração do art. 85, §11, do CPC, porque o recurso restou provido, com alteração do resultado e redistribuição da sucumbência (não se trata de hipótese de simples manutenção da condenação anterior). Por todo o exposto, conheço da apelação e, com fundamento no art. 932, V, "b", do CPC, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar integralmente a sentença e julgar procedentes os pedidos, a fim de declarar a não incidência de ICMS sobre as operações de importação de bens realizadas por meio de arrendamento mercantil (leasing) internacional, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 297 (RE 540.829). Condeno o Estado do Ceará ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 do CPC. Fortaleza, data registrada pelo sistema. DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora