Publicacao/Comunicacao
Intimação - Ato ordinatório
ATO ORDINATÓRIO
IMPETRANTE: ADRIANA MARA CARNEIRO DA SILVA
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNÍCIPIO DE SOBRAL LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE SOBRAL ATO ORDINATÓRIO Conforme disposição expressa nos arts. 129 a 133 do Provimento nº 02/2021, publicado às fls. 24/99 do DJ-e que circulou em 28/01/2021, emanado da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Ceará, para que possa imprimir andamento ao processo,
ESTADO DO CEARÁ - PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral Avenida Monsenhor Aloísio Pinto, 1300, Dom Expedito, SOBRAL - CE - CEP: 62050-255 PROCESSO Nº: 3002326-81.2024.8.06.0167 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) intime-se o apelado para apresentar as contrarrazões da apelação, caso queira, no prazo de 15 (quinze) dias. SOBRAL/CE, 18 de outubro de 2024. LUCAS AVELINO CESAR SANTOS Técnico(a) Judiciário(a) Núcleo Permanente de Apoio às Comarcas do Interior - NUPACI
21/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
IMPETRANTE: ADRIANA MARA CARNEIRO DA SILVA Polo Passivo:
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNÍCIPIO DE SOBRAL LITISCONSORTE: MUNICIPIO DE SOBRAL Processo nº: 3002326-81.2024.8.06.0167
Impetrante: Adriana Mara Carneiro Da Silva
Impetrado: Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁComarca de Sobral3ª Vara Cível da Comarca de SobralAv. Monsenhor José Aloísio Pinto, nº 1300, Dom Expedito, CEP: 62050-255, Sobral/CEFone: (85) 3108-1746E-mail: [email protected]ão virtual: https://tjce-teams-apps-bv.azurefd.net/meeting/3VARACIVELDACOMARCADESOBRAL SENTENÇA Processo nº: 3002326-81.2024.8.06.0167 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Assunto: [ISS/ Imposto sobre Serviços] Polo Ativo:
Vistos, etc.
Cuida-se de Mandando de Segurança com pedido de liminar impetrado por Adriana Mara Carneiro da Silva, contra ato praticado pela Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral, ambas devidamente qualificados nos autos. A impetrante alega: que busca evitar que ato administrativo eivado de ilegalidade seja praticado, pois o Município de Sobral teria exigido da contribuinte o ISS de construção civil realizada em terreno próprio particular, com data de vencimento para dia 07/06/2024; que conforme matrícula do imóvel, a impetrante adquiriu 01 terreno correspondente ao lote 30 da quadra 07 do LOTEAMENTO FECHADO, denominado Loteamento Condomínio Moradas, devidamente descrito na Matrícula nº 12073 do Cartório do 6º Oficio da Comarca de Sobral; que, após a aquisição, teria procedido à construção de uma residência para seu uso pessoal e de sua família, conforme emissão de alvará de construção 073973 (processo 675/2022); que ao concluir a obra e vistoria, a parte impetrante teria requerido a expedição do "HABITE-SE" - protocolo SA037011/2023, tendo sido emitido o boleto de cobrança de ISS, com vencimento para o dia 07/06/2024. Justifica que seria inconstitucional e ilegal condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na hipótese de construção de imóvel em terreno próprio, por conta e risco, isto é, porque inexistiria fato gerador, conforme entendimento do TJCE, STJ e STF e que seria incabível a incidência do ISSQN sobre o caso em questão, porque o fato gerador do ISSQN pressupõe a prestação de serviços a terceiros, o que não teria ocorrido no caso. Diz que já foi lançado o ISS em desfavor da imperante, exigindo-se indevidamente o crédito tributário com data do vencimento prevista para o 07/06/2024. Com fundamento neste relato fático, entre outros pedidos, requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na construção civil do imóvel próprio da impetrante, referenciado na matrícula n. 12073, alvará nº 073973 e habite-se SA037011/2023, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09. Com a inicial juntou o alvará de construção de id 86276715; taxa de habite-se de id 86276716 e o documento de cobrança referente ISSQN da construção civil indicada na inicial de id 86276717, entre outros documentos. Conforme decisão de id 86313151, foi deferida a liminar requerida para o fim de ordenar que a autoridade apontada como coatora se abstivesse da exigência de quitação do imposto ISSQN para o deferimento e emissão do habite-se, determinando, ainda a suspensão de exigibilidade do ISSQN, indicado nos autos, até decisão posterior em sentido contrário. Após a notificação e intimação determinadas na decisão inicial, o Município de Sobral apresentou a contestação de id 88487810. Em seguida, apresentou a petição de id 88487818, comprovando o cumprimento da decisão liminar proferida. A autoridade apontada coatora, Maria do Socorro Rodrigues de Oliveira, apresentou as informações por meio da manifestação de id 88488926. Manifestação da representante do Ministério Público opinando pelo prosseguimento do feito sem a intervenção ministerial, apresentada no id 89560487. Na manifestação da autoridade coatora e contestação apresentada pelo Município de Sobral, as partes defendem a legalidade do ato impugnado, sob a justificativa de que a exigência de quitação prévia do ISSQN incidente sobre obra de construção civil para expedição do Habite-se está prevista no art. 5 º do Decreto Municipal N º 1.663/2015 c/c art. 20 da LC Municipal N º 39/2013 (CTM). Defendem, ainda, a legalidade do ISSQN sobre obras da construção civil; que a cobrança do referido imposto está prevista no âmbito Municipal e que o fato gerador seria a prestação do serviço, não importando se a obra é feita em imóvel próprio. Uma vez que a prestação do serviço seria executada concretizando o fato gerador que enseja o lançamento do tributo; que seria absolutamente constitucional a cobrança de ISSQN sobre as obras de construção civil, desde que deduzidos os valores dos materiais que foram empregados na obra, como ocorreria no caso dos autos. A autoridade impetrada justifica, ainda, quanto a tese de "inocorrência de fato gerador do ISS em construção civil própria" que a mão de obra pode ser: a) própria (por meio da contratação direta de pessoas) ou b) subcontratada (por meio da contratação de empresa terceirizada de prestação de serviços). Para comprovar a construção civil própria é necessário que o proprietário apresente a documentação pertinente ao quadro de funcionários (por meio das guias de recolhimento do FGTS e do INSS por exemplo), o que não ficou demonstrado no caso em comento, uma vez que o único documento apresentado foi a matrícula do imóvel. Por fim, pediram o julgamento de improcedência do pedido inicial formulado pela impetrante. É o necessário a relatar. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Não existem questões preliminares a serem apreciadas e a prova documental juntada à exordial encontra-se suficiente para a análise do mérito da questão. No mais, presentes as condições da ação e pressupostos processuais para o processamento do presente mandado de segurança, passo ao julgamento do mérito. O Mandado de Segurança distingue-se das demais ações em virtude da especificidade do objeto e da sumariedade do procedimento. Quando se refere a "direito líquido e certo", a lei exige como condição específica da ação a comprovação inequívoca dos fatos alegados. Ou seja, no momento mesmo da impetração do mandado de segurança, os fatos legitimadores do direito invocado devem estar satisfatoriamente demonstrados na inicial. Exige, portanto, que a prova deve ser previamente constituída, uma vez que o aludido remédio constitucional não comporta instrução probatória e, portanto, não se compadece com direito controvertido. Por direito líquido e certo, entende-se o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Dito de outra forma, direito líquido e certo é o direito comprovado de plano. Não constituem obstáculos ao cabimento do remédio constitucional e à apreciação do mérito ilações quanto à complexidade dos fatos ou à interpretação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante. A questão posta à apreciação deste Juízo diz respeito à existência de violação a direito líquido e certo da impetrante no fato de a impetrada negar a expedição de carta de habite-se para regularização da obra realizada, em razão de débito tributário com a Fazenda Municipal, o qual, também, é impugnado por meio desta ação. Da ilegalidade de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais Não obstante as justificativas da autoridade impetrada e do Município de Sobral sobre a legalidade da incidência do ISS sobre o serviço realizado na construção, ficou suficientemente claro, pela análise dos documentos trazidos aos autos, que o indeferimento do habite-se se deu em razão de ausência de pagamento do ISSQN, fato que foi apontado como objeto desta demanda e reconhecido por meio das informações e contestação apresentadas. Ao manifestar-se sobre a inicial o Município de Sobral, confirmou que o motivo de recusa em expedir o habite-se era a exigência do recolhimento do ISSQN, inclusive defendendo que este ato foi respaldado em Lei Municipal. Superada a questão quanto a delimitação do objeto desta demanda, antes de adentrar na discussão do mérito da legalidade ou ilegalidade da exigência de se recolher o ISSQN como requisito para fins de expedição do habite-se, é importante conhecer o conceito e natureza deste documento. Sabe-se, pois, que o alvará de ocupação (habite-se) é, na verdade, uma certificação emitida pela Administração no qual apenas se atesta que o imóvel foi construído em conformidade com as técnicas exigidas na construção civil e seguindo os critérios aprovados pelos órgãos competentes, conforme o Código de Obras e posturas do Município. Hely lopes Meirelles ao tratar da matéria e conceituar este instituto, demonstra a sua correlação com o poder de polícia exercido no âmbito municipal: "Para bem policiar as edificações as Municipalidades subordinam as construções e reformas à prévia aprovação do projeto pela seção competente da Prefeitura e exigem que tais projetos sejam elaborados e subscritos por profissional legalmente habilitado, na forma da legislação federal pertinente. Pelo mesmo motivo, a ocupação dos edifícios deve ser precedida de vistoria e expedição de alvará de utilização, conhecido por "habite-se". O poder de polícia municipal, em matéria de habitações, como se vê, é amplo, possibilitando o acompanhamento da execução da obra e vistorias posteriores à sua conclusão, desde que o Poder Público suspeite de insegurança ou alteração das condições de higiene e salubridade, sempre exigíveis. Encontrando-as em desconformidade com as exigências legais e regulamentares, pode promover sua interdição e demolição, ou permitir a adaptação às condições oficiais". (Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo: Malheiros, 2016. p.169 - 170) Logo vê-se, que exigir a comprovação de quitação de débitos fiscais refoge à natureza do documento, caracterizando-se como exigência ilegal da Administração, a qual dispõe de diversos outros meios para cobrar seus créditos. Com efeito, o Fisco possui o arraigado hábito de valer-se dos mais variados meios para compelir o contribuinte a pagar o tributo tido por devido. Tais atitudes são definidas como sanções políticas, cujo conceito é bem exposto por Hugo de Brito Machado: "Entende-se como sanção política, no âmbito do Direito Tributário, a restrição ou proibição imposta, ou a exigência feita ao contribuinte como meio indireto para obrigá-lo ao pagamento do tributo". (In Aspectos Fundamentais do ICMS, São Paulo, Ed. Dialética, 1997, p. 232). No caso dos autos, a exigência de quitação de tributos para a concessão de alvará de ocupação/habite-se configura meio de coerção para o adimplemento de dívidas que é espécie de sanção política, prática vedada pelo ordenamento jurídico, conforme diversos julgados de tribunais superiores, que tem repelido a exigência do pagamento de tributos em atraso como condição para a expedição de alvará de funcionamento. O que fica evidenciado no adequado tratamento desta matéria, conforme caminho uniforme seguido pelos tribunais superiores, é que o Poder Público tem os meios judiciais para executar seus créditos, inclusive desfrutando de prerrogativas processuais sem parâmetros nas lides judiciais entre particulares, não justificando, pois, a prática de tais expedientes. A jurisprudência do TJCE tem assentado o entendimento de que padece de ilegalidade o condicionamento da expedição do "habite-se" ao prévio pagamento do ISS, senão vejamos: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. EMISSÃO DO HABITE-SE VINCULADA AO PAGAMENTO DO IMPOSTO MUNICIPAL ISSQN. MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE DÉBITOS. SANÇÃO POLÍTICA. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE MEIOS PRÓPRIOS PARA A COBRANÇA DE IMPOSTO. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL. RE 565048. SÚMULAS DO STF 70, 323 E 547. CARACTERIZADOS O ATO ABUSIVO E O EXCESSO DO PODER DE POLÍCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível, para desprovê-las, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 6 de março de 2024. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador (Apelação / Remessa Necessária - 0206522-35.2022.8.06.0167, Rel. Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/03/2024, data da publicação: 07/03/2024) 47461512 - CONSTITUCIONAL. REMESSA EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO À LEI DE EFEITOS CONCRETOS. Existência de direito líquido e certo à emissão do "habite-se" incondicionada ao pagamento de tributos e à não cobrança de ISSQN. Precedentes do STJ e TJCE. Remessa conhecido e improvida. Sentença mantida. 01. Inicialmente, mostra-se possível a impugnação via mandamental em face de cobrança de tributo veiculada por Lei. Precedentes TJCE. 02. O cerne da controvérsia reside em aferir se há direito líquido e certo à expedição de habite-se acaso pendente pagamento de ISSQN - tributo municipal. 03. No tocante ao condicionamento da emissão de "habite-se" ao pagamento dos tributos do imóvel, o entendimento assente na jurisprudência desta eg, corte é no sentido de que não se revela possível essa exigência, em razão da "proibição de imposição de sanções políticas como forma de ver satisfeita a obrigação tributária". Precedentes desta eg. Corte. 04. Remessa conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJCE; RN 0200854-68.2022.8.06.0075; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 12/07/2023; Pág. 50) 47226882 - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE "HABITE-SE" CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ISS. SANÇÃO POLÍTICA. MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível em ação originária de mandado de segurança por meio do qual o impetrante afirma ser ilegal e abusivo o ato praticado pelas autoridades coatoras, consubstanciado no condicionamento da expedição de "habite-se" ao adimplemento de débito de ISS imposto sobre serviços supostamente devido ao ente público municipal. 2. Não é cabível ao fisco utilizar-se de meios coercitivos para fins de garantia do pagamento da obrigação tributária. 3. Acaso existente algum débito imputável ao impetrante/apelado, a Fazenda Pública municipal dispõe de meio processual próprio (Lei nº 6.830/80) destinado à satisfação da sua pretensão, com os recursos e prerrogativas inerentes ao processo executivo fiscal. - reexame necessário conhecido. - apelação conhecida e desprovida. - sentença mantida. (TJCE; APL-RN 0002337-74.2018.8.06.0167; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Rosilene Ferreira Facundo; Julg. 08/07/2019; DJCE 17/07/2019; Pág. 41) Vejamos, ainda: Mandado de Segurança - ISSQN - Construção de dois empreendimentos logísticos destinados à locação - Habite-se condicionado ao pagamento de ISS sobre construção - Inexigível o pagamento do tributo como condição para concessão de "habite-se" - A Municipalidade deve se limitar ao exame da regularidade formal da obra, no exercício do poder de polícia administrativo, sem condicionamento da quitação de tributos - Sentença mantida - Recursos Improvidos. ( TJ-SP - Apelação: APL 00584320520128260224 SP 0058432-05.2012.8.26.0224, Data de Julgamento, 30 de julho de 2015. Data de Publicação 04 de agosto de 2015. Relator: BURZA NETO) APELAÇÃO - Ação anulatória - ISS sobre construção civil. Lançamento por arbitramento, com base em valores fixados em "tabela de Custos Unitários PINI de Edificações". Cabimento, diante da impossibilidade de se apurar o real valor do serviço. Condicionamento da expedição do "habite-se" ao recolhimento do tributo. Descabimento. Documento que atesta regularidade técnica da construção, não guardando qualquer relação com a regularidade fiscal. Recurso parcialmente provido.(TJ-SP, Relator: João Alberto Pezarini, Data de Julgamento: 28/05/2015, 14ª Câmara de Direito Público) MANDADO DE SEGURANÇA. ISS Impetrante que insurge-se contra a expedição de "habite-se" condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de cálculo estimada Inadmissibilidade Certificado de quitação do ISS que tem natureza tributária, devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias Desvirtuamento na base de cálculo do tributo Subsistência da r. sentença de primeiro grau Recurso. (TJ-SP - APL: 1526489220058260000 SP 0152648-92.2005.8.26.0000, Relator: Wanderley José Federighi, Data de Julgamento: 14/09/2011, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/09/2011) AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE DÉBITOS. Contravém ao Direito Constitucional do livre exercício de atividade econômica lícita a postura da Fazenda Pública Municipal que condiciona a expedição do alvará ao pagamento dos tributos. A Fazenda Pública deve cobrar seus créditos via ação própria, como qualquer credor, violando o direito positivo constitucional quando impede direta ou indiretamente a atividade profissional, máxime quando a exigência leva ao bloqueio de atividade lícita. Inteligência do disposto nos artigos 5º, XIII e 170, parágrafo único, da Constituição Federal e súmula nº 547, do STF". (TJ-RS - AGV: 70051353928 RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 21/11/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2012) Percebe-se que os posicionamentos adotados visam a vedação da autotutela estatal para fins coercitivos em matéria tributária, haja vista que a imposição de restrições punitivas quando motivadas pela inadimplência do contribuinte são contrárias às liberdades constitucionais estatuídas nos artigos arts. 5º, II, LIV, e 170, II e parágrafo único, da CF/88 e às Súmulas 70, 323 e 547 do STF. No caso dos autos, a Municipalidade exige a quitação do ISSQN para a expedição do "Habite-se" com fulcro art. 20, da Lei Complementar Municipal nº 039/2013, onde é estabelecido que o recolhimento de ISS é condição final para a concessão do habite-se. Ocorre que referida norma é dotada de incompatibilidade material com as limitações ao poder de tributar impostas no texto constitucional. Nessa esteira se pronunciou o Egrégio Supremo Tribunal Federal ao decidir questão análoga, transcrita à seguir: "SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO - INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF) - RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA - LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO "SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW" - IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 - RTJ 173/807-808 - RTJ 178/22-24) - O PODER DE TRIBUTAR - QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE - "NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE DESTRUIR" (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132) - A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE - A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO "ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE" - DOUTRINA - PRECEDENTES - RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DECISÃO: O litígio em causa envolve discussão em torno da possibilidade constitucional de o Poder Público impor restrições, ainda que fundadas em lei, destinadas a compelir o contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam, quase sempre, em decorrência do caráter gravoso e indireto da coerção utilizada pelo Estado, por inviabilizar o exercício, pela empresa devedora, de atividade econômica lícita. Cabe acentuar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, tendo presentes os postulados constitucionais que asseguram a livre prática de atividades econômicas lícitas (CF, art. 170, parágrafo único), de um lado, e a liberdade de exercício profissional (CF, art. 5º, XIII), de outro - e considerando, ainda, que o Poder Público dispõe de meios legítimos que lhe permitem tornar efetivos os créditos tributários -, firmou orientação jurisprudencial, hoje consubstanciada em enunciados sumulares (Súmulas 70, 323 e 547), no sentido de que a imposição, pela autoridade fiscal, de restrições de índole punitiva, quando motivada tal limitação pela mera inadimplência do contribuinte, revela-se contrária às liberdades públicas ora referidas (RTJ 125/395, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI). Esse entendimento - cumpre enfatizar - tem sido observado em sucessivos julgamentos proferidos por esta Suprema Corte, quer sob a égide do anterior regime constitucional, quer em face da vigente Constituição da República (RTJ 33/99, Rel. Min. EVANDRO LINS - RTJ 45/859, Rel. Min. THOMPSON FLORES - RTJ 47/327, Rel. Min. ADAUCTO CARDOSO - RTJ 73/821, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU - RTJ 100/1091, Rel. Min. DJACI FALCÃO - RTJ 111/1307, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 115/1439, Rel. Min. OSCAR CORREA - RTJ 138/847, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RTJ 177/961, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 111.042/SP, Rel. Min. CARLOS MADEIRA, v.g.): "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CARÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO. CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII. I. - Regime especial de ICM, autorizado em lei estadual: restrições e limitações, nele constantes, à atividade comercial do contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da liberdade de trabalho (CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5º, XIII), constituindo forma oblíqua de cobrança do tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sempre repeliu (Súmulas nºs 70, 323 e 547). II. - Precedente do STF: ERE 115.452-SP, Velloso, Plenário, 04.l0.90, 'DJ' de 16.11.90. III. - RE não admitido. Agravo não provido." (RE 216.983-AgR/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - grifei) É certo - consoante adverte a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal - que não se reveste de natureza absoluta a liberdade de atividade empresarial, econômica ou profissional, eis que inexistem, em nosso sistema jurídico, direitos e garantias impregnados de caráter absoluto: "OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (RTJ 173/807-808, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) A circunstância de não se revelarem absolutos os direitos e garantias individuais proclamados no texto constitucional não significa que a Administração Tributária possa frustrar o exercício da atividade empresarial ou profissional do contribuinte, impondo-lhe exigências gravosas, que, não obstante as prerrogativas extraordinárias que (já) garantem o crédito tributário, visem, em última análise, a constranger o devedor a satisfazer débitos fiscais que sobre ele incidam. O fato irrecusável, nesta matéria, como já evidenciado pela própria jurisprudência desta Suprema Corte, é que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção, convertendo-os em instrumentos de acertamento da relação tributária, para, em função deles - e mediante interdição ou grave restrição ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional - constranger o contribuinte a adimplir obrigações fiscais eventualmente em atraso. Esse comportamento estatal - porque arbitrário e inadmissível - também tem sido igualmente censurado por autorizado magistério doutrinário (HUGO DE BRITO MACHADO, "Sanções Políticas no Direito Tributário", "in" Revista Dialética de Direito Tributário nº 30, p. 46/47): "Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País........................................................................................................ São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização; a recusa de autorização para imprimir notas fiscais; a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes; a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte; a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros. Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência é ou não legal." (grifei) Cabe referir, a propósito da controvérsia suscitada no recurso extraordinário em questão - recusa de fornecimento do alvará de licença para localização -, a lição de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, em obra monográfica que versou o tema das chamadas "sanções políticas" impostas ao contribuinte inadimplente ("Débito Fiscal - análise crítica e sanções políticas", p. 61/62, item 2.3, 2001, Sulina): "Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer suas atividades, necessita de sua inscrição estadual, bem como de permanente autorização da expedição de notas fiscais, sendo necessário obter nas Secretarias da Fazenda de cada estado da federação onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito à utilização de sistemas especiais de arrecadação, bem como na transferência de créditos acumulados, além da obtenção da respectiva Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), em paralelo às notas fiscais. Salienta-se que qualquer ação contrária do Estado, quanto à concessão e reconhecimento dos direitos inerentes às questões no parágrafo anterior referendadas, constitui 'sanção política', medida despótica e própria de ditadores, porque subverte o sistema legal vigente. Nesse sentido, vale tecer algumas considerações do efetivo SIGNIFICADO DA NOTA FISCAL para uma empresa ou profissional que mantenha a atividade lícita 'trabalho', até porque, o instrumento alternativo posto à disposição do contribuinte, notas fiscais avulsas, é situação equivalente à marginalidade, além de tratar-se de meio absolutamente inviável a uma atividade econômica significativa (volumosa). A importância da nota fiscal ou AIDF para o desenvolvimento das atividades comerciais de uma empresa seja ela de indústria ou comércio, decorre do fato de que somente por meio destas é que se torna possível oficializar e documentar operações de circulação de mercadorias, a ponto de que sem essas, a circulação de mercadoria é atividade ilícita, punível, inclusive, com a respectiva apreensão das mesmas. Neste sentido, revela-se, pois, totalmente imprópria à figura da nota fiscal avulsa, solução muito justificada por fiscais de ICMS e Procuradores de Estado em audiências que solicitam ao Poder Judiciário, mas que, na prática, constitui artimanha muito maliciosa que só serve para prejudicar o contribuinte, em circunstância totalmente defesa em lei, como adiante ficará elucidado. Não raro, a fiscalização aponta, como recurso em situações de desagrado ao contribuinte, o uso das chamadas 'notas fiscais avulsas'. Fazem-no, por certo, por desconhecimento de toda a gama de obtusa burocracia que envolve a sua expedição, ou pretendendo iludir os órgãos do Poder Judiciário, caso esses sejam chamados a impor 'poder de controle' contra exacerbação do exercício do poder de tributar, por parte do Poder Executivo." (grifei) Cumpre assinalar, por oportuno, que essa percepção do tema, prestigiada pelo saudoso e eminente Ministro ALIOMAR BALEEIRO ("Direito Tributário Brasileiro", p. 878/880, item n. 2, 11ª ed., atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi, 1999, Forense), é também compartilhada por autorizado magistério doutrinário que põe em destaque, no exame dessa matéria, o direito do contribuinte ao livre exercício de sua atividade profissional ou econômica, cuja prática legítima - qualificando-se como limitação material ao poder do Estado - inibe a Administração Tributária, em face do postulado que consagra a proibição de excesso (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO), de impor, ao contribuinte inadimplente, restrições que configurem meios gravosos e irrazoáveis destinados a constranger, de modo indireto, o devedor a satisfazer o crédito tributário (HUMBERTO BERGMANN ÁVILA, "Sistema Constitucional Tributário", p. 324 e 326, 2004, Saraiva; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, "Infração Tributária e Sanção", "in" "Sanções Administrativas Tributárias", p. 420/444, 432, 2004, Dialética/ICET; HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, "Processo Tributário", p. 93/95, item n. 2.7, 2004, Atlas; RICARDO LOBO TORRES, "Curso de Direito Financeiro e Tributário", p. 270, item n. 7.1, 1995, Renovar, v.g.). A censura a esse comportamento inconstitucional, quando adotado pelo Poder Público em sede tributária, foi registrada, com extrema propriedade, em precisa lição, por HELENILSON CUNHA PONTES ("O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário", p. 141/143, item n. 2.3, 2000, Dialética): "O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, torna inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários. Com efeito, se com a imposição de sanções menos gravosas, e até mais eficazes (como a propositura de medida cautelar fiscal e ação de execução fiscal), pode o Estado realizar o seu direito à percepção da receita pública tributária, nada justifica validamente a imposição de sanções indiretas como a negativa de fornecimento de certidões negativas de débito, ou inscrição em cadastro de devedores, o que resulta em sérias e graves restrições ao exercício da livre iniciativa econômica, que vão da impossibilidade de registrar atos societários nos órgãos do Registro Nacional do Comércio até a proibição de participar de concorrências públicas. O Estado brasileiro, talvez em exemplo único em todo o mundo ocidental, exerce, de forma cada vez mais criativa, o seu poder de estabelecer sanções políticas (ou indiretas), objetivando compelir o sujeito passivo a cumprir o seu dever tributário. Tantas foram as sanções tributárias indiretas criadas pelo Estado brasileiro que deram origem a três Súmulas do Supremo Tribunal Federal. Enfim, sempre que houver a possibilidade de se impor medida menos gravosa à esfera jurídica do indivíduo infrator, cujo efeito seja semelhante àquele decorrente da aplicação de sanção mais limitadora, deve o Estado optar pela primeira, por exigência do princípio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade........................................................................................................ As sanções tributárias podem revelar-se inconstitucionais, por desatendimento à proporcionalidade em sentido estrito (...), quando a limitação imposta à esfera jurídica dos indivíduos, embora arrimada na busca do alcance de um objetivo protegido pela ordem jurídica, assume uma dimensão que inviabiliza o exercício de outros direitos e garantias individuais, igualmente assegurados pela ordem constitucional........................................................................................................ Exemplo de sanção tributária claramente desproporcional em sentido estrito é a interdição de estabelecimento comercial ou industrial motivada pela impontualidade do sujeito passivo tributário relativamente ao cumprimento de seus deveres tributários. Embora contumaz devedor tributário, um sujeito passivo jamais pode ver aniquilado completamente o seu direito à livre iniciativa em razão do descumprimento do dever de recolher os tributos por ele devidos aos cofres públicos. O Estado deve responder à impontualidade do sujeito passivo com o lançamento e a execução céleres dos tributos que entende devidos, jamais com o fechamento da unidade econômica. Neste sentido, revelam-se flagrantemente inconstitucionais as medidas aplicadas, no âmbito federal, em conseqüência da decretação do chamado 'regime especial de fiscalização'. Tais medidas, pela gravidade das limitações que impõem à livre iniciativa econômica, conduzem à completa impossibilidade do exercício desta liberdade, negligenciam, por completo, o verdadeiro papel da fiscalização tributária em um Estado Democrático de Direito e ignoram o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca das sanções indiretas em matéria tributária. Esta Corte, aliás, rotineiramente afasta os regimes especiais de fiscalização, por considerá-los verdadeiras sanções indiretas, que se chocam frontalmente com outros princípios constitucionais, notadamente com a liberdade de iniciativa econômica." (grifei) É por essa razão que EDUARDO FORTUNATO BIM, em excelente trabalho dedicado ao tema ora em análise ("A Inconstitucionalidade das Sanções Políticas Tributárias no Estado de Direito: Violação ao 'Substantive Due Process of Law' (Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade)" "in" "Grandes Questões Atuais do Direito Tributário", vol. 8/67-92, 83, 2004, Dialética), conclui, com indiscutível acerto, "que as sanções indiretas afrontam, de maneira autônoma, cada um dos subprincípios da proporcionalidade, sendo inconstitucionais em um Estado de Direito, por violarem não somente este, mais ainda o 'substantive due process of law'" (grifei). Cabe relembrar, neste ponto, consideradas as referências doutrinárias que venho de expor, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL, quando do julgamento, em 1819, do célebre caso "McCulloch v. Maryland", que "o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir" (RF 145/164 - RDA 34/132), eis que - como relembra BILAC PINTO, em conhecida conferência sobre "Os Limites do Poder Fiscal do Estado" (RF 82/547-562, 552) - essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, "um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade" (grifei). Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um "estatuto constitucional do contribuinte", consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "in" Informativo/STF nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. ("The power to tax is not the power to destroy while this Court sits"), em "dictum" segundo o qual, em livre tradução, "o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema", proferidas, ainda que como "dissenting opinion", no julgamento, em 1928, do caso "Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox" (277 U.S. 218). Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 160/140-141 - RTJ 178/22-24, v.g.): "O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade - que extrai a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do 'substantive due process of law' - acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do 'substantive due process of law' (CF, art. 5º, LIV). Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador." (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Em suma: a prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental, constitucionalmente assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos por este editados. A análise dos autos evidencia que o acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ajusta-se à orientação prevalecente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em julgamentos emanados desta Suprema Corte (RE 413.782/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno - RE 374.981/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RE 409.956/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 409.958/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 414.714/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - RE 424.061/RS, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RE 434.987/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, conheço do presente agravo, para negar seguimento ao recurso extraordinário, eis que o acórdão recorrido está em harmonia com diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Suprema Corte (CPC, art. 544, § 4º, II, "b", na redação dada pela Lei nº 12.322/2010). Publique-se. Brasília, 07 de fevereiro de 2013. Ministro CELSO DE MELLO Relator (ARE 731833, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 07/02/2013, publicado em DJe-034 DIVULG 20/02/2013 PUBLIC 21/02/2013) (negritado) Nesse ponto, fica evidente que o ato de negar a expedição do habite-se com fundamento na existência de dívida tributária foi manifestamente inconstitucional, ferindo direito líquido e certo da impetrante obter o alvará de ocupação. Da ilegalidade da cobrança de ISSQN na construção civil de imóvel próprio e com mão de obra própria Na inicial, a impetrante alega que o Município exigiu da contribuinte o ISSQN de construção civil realizada em terreno próprio particular, por conta e risco, para seu uso pessoal e de sua família, inexistindo prestação de serviços propriamente dito. Argumenta que, para caracterizar a prestação de serviço, seria preciso a existência de uma relação envolvendo um tomador e um prestador de serviços, de sorte que o ISS não incidiria sobre os trabalhos realizados para si mesma. Assim, o ISS não incidiria, portanto, quando uma mesma pessoa, física ou jurídica, for a destinatária dos serviços prestados por ela mesma. Por sua vez, a autoridade impetrada justifica que a mão de obra pode ser: a) própria (por meio da contratação direta de pessoas) ou b) subcontratada (por meio da contratação de empresa terceirizada de prestação de serviços). Para comprovar a construção civil própria seria necessário que o proprietário apresente a documentação pertinente ao quadro de funcionários (por meio das guias de recolhimento do FGTS e do INSS por exemplo), o que não ficou demonstrado no caso em comento, uma vez que o único documento apresentado teia sido a matrícula do imóvel. Assim, percebe-se que a autoridade coatora, adotando presunção sem previsão legal, exige a comprovação de contratação direta de pessoas para comprovar que não seria o caso de existir a contratação de empresa terceirizada de prestação de serviços. Cediço que, em relação à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS ou ISSQN, sabe-se que referido tributo possui base normativa no art. 156, III, da CF/88, na Lei Complementar Federal nº 116/2003, determinando a título de fato gerador a prestação, por sociedade empresária ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista anexa à citada norma complementar, e como base de cálculo o preço do serviço. Vejamos os dispositivos que dispõem sobre a base de cálculo do ISS, na CF/88, in verbis: CF/88 Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. artigo 155, II, definidos em lei complementar. E na Lei Complementar nº 116/2003: Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. A LC nº 116/2003 disciplina de forma taxativa a incidência e as regras gerais relativas ao ISSQN, sendo a adequação fática do serviço à listagem anexa do diploma legal em tela "conditio sine qua non" para a determinação do fato gerador dessa espécie tributária, isto é, os serviços que não integrarem o rol de referida norma complementar não poderão constituir hipótese de incidência de citado tributo. A prestação de um serviço integra a regra matriz de incidência tributária do ISS, conforme LC 116/03 e art. 156 da Constituição Federal. É o seu critério material. Sem a prestação de serviço não há fato imponível, inexiste o fato gerador, não há tributação. Como já mencionado, a exigência da autoridade coatora não possui previsão legal, portanto trata de ato ilegal praticado. Por uma questão de lógica existencial, sabe-se que existem inúmeras formas de realizar uma construção civil, seja por meio próprios, por meio de trabalho voluntário, com contratação de mão de obra ou mesmo terceirização, por empresas prestadoras de serviços. No entanto, a contratação de mão de obra direta, sem a comprovação de vínculo de emprego, apesar das possíveis consequências trabalhistas para o contratante, não autorizam a presunção de que houve a contratação de subcontratada, por meio da contratação de empresa terceirizada de prestação de serviços. Aliás, o que até mesmo trata de prova negativa impossível, a impetrante ter que comprovar que não contratou empresa terceirizada de prestação de serviços. O que se observa é que o fisco falhou com a fiscalização da verificação da efetiva ocorrência do fato gerador e, por consequência, adotou a postura cômoda, porém ilegal, de presumir fatos não comprovados, sem previsão no ordenamento jurídico. O princípio do devido processo legal está previsto no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, e é considerado o princípio fundamental do processo administrativo tributário, eis que se configura a base sobre a qual os demais se sustentam. Representa, ainda, a garantia inerente ao Estado Democrático de Direito de que ninguém será surpreendido com comportamentos que não encontram respaldo constitucional ou legal. José dos Santos Carvalho Filho sobre o tema, explica: "Como bem já se registrou, a adoção do princípio em sede constitucional "representou um natural desenvolvimento da sociedade que não mais se conforma com a atuação estatal sem controle e altamente cerceadora do desenvolvimento do indivíduo". E tem razão o grande publicista. O devido processo legal é realmente um postulado dirigido diretamente ao Estado, indicando que lhe cabe o dever de observar rigorosamente as regras legais que ele mesmo criou". (Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. - 32. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2018. p.1118) No caso, é evidente que o Imposto sobre Serviços (ISSQN) não pode incidir sobre a construção civil própria, pois trata de imposto destinado a cobrar o valor do serviço prestado a terceiros, e não é adequado cobrar esse imposto em casos em que não houve prestação de serviços a terceiros. Vejamos alguns julgados neste sentido: "CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO À LEI DE EFEITOS CONCRETOS (ARTS. 20 E 69, INC. I DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 39/2013 DO MUNICÍPIO DE SOBRAL) E DE REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL A POSTERIORI (ART. 76 DO CPC/15). EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À EMISSÃO DO "HABITE-SE" INCONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS E À NÃO COBRANÇA DE ISSQN DE INCORPORADOR DIRETO. PRECEDENTES DO STJ E TJCE. RECURSOS CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 01. Preliminarmente, verifica-se que o Sindicato autor/apelante juntou à fl. 134 Carta Sindical, comprovando o seu registro válido e atualizado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, inclusive à época da propositura da ação, pelo que deve ser reconhecida a sua legitimidade ativa extraordinária para a propositura da presente ação (Art. 76 do CPC/15). 02. Ainda preliminarmente, no caso dos autos, vê-se que os dispositivos questionados da norma municipal são dotados de efeitos concretos (arts. 20 e 69 da Lei Complementar nº. 39/2013 do Município de Sobral), isso porque, em tese, são hábeis a malferir direitos subjetivos consubstanciados, respectivamente, na expedição de habite-se incondicionado ao adimplemento de tributos municipais, e no pagamento de tributo (ISSQN) em fato gerador não previsto em lei complementar geral, razão pela qual impõe-se pela reforma da sentença de primeiro grau que entendeu pela inadequação da via eleita e extinguiu o feito sem resolução de mérito. 03. No tocante ao condicionamento da emissão de "habite-se" ao pagamento dos tributos do imóvel, o entendimento assente na jurisprudência desta eg, Corte é no sentido de que não se revela possível essa exigência, em razão da "proibição de imposição de sanções políticas como forma de ver satisfeita a obrigação tributária". Precedentes desta eg. Corte. 04. De igual modo, não se afigura legítima a cobrança do ISSQN na hipótese de ser o incorporador o próprio construtor, considerando a inocorrência do fato gerador consistente na prestação de serviços a terceiros, na forma da Lei Complementar nº 116/2003, art. 1º, c/c item 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei. Precedentes do STJ. 05. Recurso de Apelação conhecido e provido. Sentença reformada, para julgar procedente a pretensão autoral (art. 487, inc. I, do CPC/15), concedendo a segurança requestada, na forma do art. 13 da Lei 12.016/2009, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na incorporação direta, inclusive quando o incorporador atuar como construtor; sob pena de incidência de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por descumprimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que litigam as partes, acima nominadas, ACORDA, a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, à UNANIMIDADE, em CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO, para DAR-LHE PROVIMENTO, tudo nos termos do voto da Relatora, que integra esta decisão. Presidente do Órgão Julgador MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES Desembargadora - Relatora" (Apelação Cível - 0010687-17.2019.8.06.0167, Rel. Desembargador(a) MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/12/2022, data da publicação: 12/12/2022) - negritado "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, CONFIRMANDO A LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA NOS AUTOS DA TP 946/RN. […] 9. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). 10. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. 11. Nesse contexto, preenchidas as hipóteses previstas no CPC/1973 pertinentes ao cabimento de Ação Rescisória por violação à literal dispositivo de lei e erro de fato, o Apelo Nobre recurso especial merece prosperar, a comportar a procedência da Ação Rescisória e, por conseguinte, desconstituição do acórdão rescindendo. 12. Recurso Especial da Contribuinte provido, a fim de julgar procedente a Ação Rescisória, desconstituindo, em juízo rescindendo, a sentença proferida nos autos da Ação Anulatória 001.2008.014.878-4, e, em juízo rescisório, reconhecer a não incidência do ISS sobre a atividade de incorporação imobiliária, e, por conseguinte, desconstituir os Autos de Infração 5.05068/07-9, 5.05069/07-5 e 5.05067/07.2. Confirmada a liminar anteriormente deferida nos autos da TP 946/RN". (REsp n. 1.722.454/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.) "REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. LEI COMPLEMENTAR No 116/2003. CONSTRUÇÃO CIVIL. OBRA PARTICULAR REALIZADA PELA PROPRIETÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. A incidência de ISS (Imposto Sobre Serviços) relacionada às obras de construção civil deve se moldar ao item 7 e seguintes da lista anexa à LC no 116/2003. Assim, não configura fato gerador a realização de obra particular pela própria proprietária (pessoa física) e às suas expensas. VINCULAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO. ILEGALIDADE. 2. É ilegal a vinculação do recolhimento do ISS, ainda mais diante de lançamento eivado de vício no respectivo fato gerador, à outorga do termo de 'habite-se', estando presentes os requisitos próprios, diante da inexistência de exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada de obra. 3. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDOS." (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 5205152- 19.2016.8.09.0051, Rel. KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 4a Câmara Cível, julgado em 01/12/2017, DJe de 01/12/2017). - negritado "REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL DIRETA EM IMÓVEL PRÓPRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO CONFIGURADA. ISS INEXISTENTE. LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. Se de acordo com os documentos carreados aos autos ficar comprovado que o impetrante foi os executores das suas próprias obras não havendo nenhuma prova no sentido de que a execução dos serviços tenha sido efetivada através de contratos de administração, empreitada ou subempreitada, não há que se falar em cobrança do ISS. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS." (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 5114492- 76.2016.8.09.0051, Rel. ITAMAR DE LIMA, Assessoria para assunto de recursos constitucionais, julgado em 26/02/2017, DJe de 26/02/2017) - negritado Assim, fica evidente que o ato de cobrar imposto sem a ocorrência de fato gerador e negar a expedição do habite-se com fundamento na existência de dívida tributária foi manifestamente inconstitucional, ferindo direito líquido e certo da impetrante de obter o alvará de ocupação. DISPOSITIVO Ante todo o exposto, CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária a permitir a incidência de ISSQN sobre a construção civil no imóvel de propriedade da impetrante, determinando que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de negar a concessão do alvará de ocupação/habite-se à impetrante, em razão dos débitos tributários referentes ao ISSQN, oriundos do fato gerador inexistente, ou qualquer outra dívida tributária que não seja relacionada diretamente ao documento de habite-se, confirmando a decisão antecipatória concedida. Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Sem custas. Decorrido o prazo legal para a apresentação de eventual recurso voluntário, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, para reexame necessário(art. 14, § 1º da Lei 12016/2009). Sobral(CE), 28 de agosto de 2024. Aldenor Sombra de OliveiraJuiz de Direito
19/09/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Impetrante: Adriana Mara Carneiro Da Silva
Impetrado: Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Sobral 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral Av. Monsenhor Aloisio Pinto, 1300, Centro - CEP 62050-255, SOBRAL/CE Fone: (85) 3108-1746 E-mail: [email protected] Balcão virtual: https://tjce-teams-apps-bv.azurefd.net/meeting/3VARACIVELDACOMARCADESOBRAL Processo nº: 3002326-81.2024.8.06.0167
Vistos, etc. Recebi os autos em substituição automática.
Cuida-se de Mandando de Segurança com pedido de liminar impetrado por Adriana Mara Carneiro da Silva, contra ato praticado pela Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral, ambas devidamente qualificados nos autos. A impetrante alega: que busca evitar que ato administrativo eivado de ilegalidade seja praticado, pois o Município de Sobral teria exigido da contribuinte o ISS de construção civil realizada em terreno próprio particular, com data de vencimento para dia 07/06/2024; que conforme matrícula do imóvel, a impetrante adquiriu 01 terreno correspondente ao lote 30 da quadra 07 do LOTEAMENTO FECHADO, denominado Loteamento Condomínio Moradas, devidamente descrito na Matrícula nº 12073 do Cartório do 6º Oficio da Comarca de Sobral; que, após a aquisição, teria procedido à construção de uma residência para seu uso pessoal e de sua família, conforme emissão de alvará de construção 073973 (processo 675/2022); que ao concluir a obra e vistoria, a parte impetrante teria requerido a expedição do "HABITE-SE" - protocolo SA037011/2023, tendo sido emitido o boleto de cobrança de ISS, com vencimento para o dia 07/06/2024. Justifica que seria inconstitucional e ilegal condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na hipótese de construção de imóvel em terreno próprio, por conta e risco, isto é, porque inexistiria fato gerador, conforme entendimento do TJCE, STJ e STF e que seria incabível a incidência do ISSQN sobre o caso em questão, porque o fato gerador do ISSQN pressupõe a prestação de serviços a terceiros, o que não teria ocorrido no caso. Diz que já foi lançado o ISS em desfavor da imperante, exigindo-se indevidamente o crédito tributário com data do vencimento prevista para o 07/06/2024. Com fundamento neste relato fático, entre outros pedidos, requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na construção civil do imóvel próprio da impetrante, referenciado na matrícula n. 12073, alvará nº 073973 e habite-se SA037011/2023, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09. Com a inicial juntou o alvará de construção de id 86276715; taxa de habite-se de id 86276716 e o documento de cobrança referente ISSQN da construção civil indicada na inicial de id 86276717, entre outros documentos. É o necessário a relatar. Decido. O mandado de segurança é ação constitucional, de natureza cível, prevista no art. 5º, LXIX, da Constituição da República e na Lei nº 12.016/2009, visando a proteção de direito líquido e certo lesado ou que sofra ameaça de lesão, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Entende-se por direito líquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas pré-constituídas, tendo em vista que a estreita via do mandado de segurança não comporta dilação probatória. Deve, portanto, ser claramente demonstrado que o ato ou a omissão que se pretende impugnar é ilegal ou abusiva, por ser estreita a via da ação mandamental. A Lei nº 12.016/2009, em seu art. 7º, inciso III, é taxativa ao facultar ao juiz, por ocasião do despacho inicial, a determinar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. A medida liminar pretendida pela impetrante é admitida pela própria lei do mandado de segurança e somente pode ser deferida quando presentes os requisitos que a justificam, tais como o fumus boni iuris conjugando ao inafastável periculum in mora. Feitas estas considerações, numa análise preliminar e sumária, entendo presente a plausibilidade da tese esposada na inicial, bem como, o fundado receio de lesão ao direito da impetrante. O periculum in mora constitui o primeiro e importante requisito indispensável para a concessão de medidas liminares, sem o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa. O seu fundamento há ser o fundado receio de um dano iminente e a necessidade de garantir a própria efetividade da solução final a ser ditada pelo Poder Judiciário. Sua aferição, por outro lado, faz-se por meio de um juízo de probabilidade, formado a partir da comprovada plausibilidade de existência de dano, justificado receio de lesão de direito e/ou existência de direito ameaçado, mas nunca num juízo de possibilidade genérico. O receio deve ser objetivamente fundado e determinado na forma mais precisa possível. Verifica-se que o cerne da controvérsia consiste em analisar a legalidade do ato praticado pela autoridade apontada coatora a qual exige o pagamento de imposto sobre serviços - ISSQN, com vencimento para o dia 07/06/2024, como condicionante para expedição de habite-se - id 86276717, sem elementos para se acreditar que existam outras pendências impeditivas para a expedição do documento de habite-se. Na hipótese, o periculum in mora manifesta-se na medida em que a tutela resultaria ineficaz caso concedida apenas ao final do feito, com a sentença de mérito, uma vez que seria demasiadamente gravoso que essa única pendência apontada obstaculize a expedição do alvará de ocupação/habite-se. Sabe-se, pois, que o alvará de ocupação (habite-se) é, na verdade, uma certificação emitida pela Administração no qual apenas se atesta que o imóvel foi construído em conformidade com as técnicas exigidas na construção civil e seguindo os critérios aprovados pelos órgãos competentes. Hely lopes Meirelles ao tratar da matéria e conceituar este instituto, demonstra a sua correlação com o poder de polícia exercido no âmbito municipal: "Para bem policiar as edificações as Municipalidades subordinam as construções e reformas à prévia aprovação do projeto pela seção competente da Prefeitura e exigem que tais projetos sejam elaborados e subscritos por profissional legalmente habilitado, na forma da legislação federal pertinente. Pelo mesmo motivo, a ocupação dos edifícios deve ser precedida de vistoria e expedição de alvará de utilização, conhecido por "habite-se". O poder de polícia municipal, em matéria de habitações, como se vê, é amplo, possibilitando o acompanhamento da execução da obra e vistorias posteriores à sua conclusão, desde que o Poder Público suspeite de insegurança ou alteração das condições de higiene e salubridade, sempre exigíveis. Encontrando-as em desconformidade com as exigências legais e regulamentares, pode promover sua interdição e demolição, ou permitir a adaptação às condições oficiais". (Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo: Malheiros, 2016. p.169 - 170) Logo vê-se, que exigir a comprovação de quitação de débitos fiscais refoge à natureza do documento, caracterizando-se como exigência ilegal da Administração, a qual dispõe de diversos outros meios para cobrar seus créditos. No caso dos autos, a exigência de quitação de tributos para a concessão de alvará de ocupação/habite-se configura meio de coerção para o adimplemento de dívidas que é espécie de sanção política, prática vedada pelo ordenamento jurídico, conforme diversos julgados de tribunais superiores, que tem repelido a exigência do pagamento de tributos em atraso como condição para a expedição de alvará de funcionamento. A jurisprudência do TJCE tem assentado o entendimento de que padece de ilegalidade o condicionamento da expedição do "habite-se" ao prévio pagamento do ISS, senão vejamos: 47461512 - CONSTITUCIONAL. REMESSA EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO À LEI DE EFEITOS CONCRETOS. Existência de direito líquido e certo à emissão do "habite-se" incondicionada ao pagamento de tributos e à não cobrança de ISSQN. Precedentes do STJ e TJCE. Remessa conhecido e improvida. Sentença mantida. 01. Inicialmente, mostra-se possível a impugnação via mandamental em face de cobrança de tributo veiculada por Lei. Precedentes TJCE. 02. O cerne da controvérsia reside em aferir se há direito líquido e certo à expedição de habite-se acaso pendente pagamento de ISSQN - tributo municipal. 03. No tocante ao condicionamento da emissão de "habite-se" ao pagamento dos tributos do imóvel, o entendimento assente na jurisprudência desta eg, corte é no sentido de que não se revela possível essa exigência, em razão da "proibição de imposição de sanções políticas como forma de ver satisfeita a obrigação tributária". Precedentes desta eg. Corte. 04. Remessa conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJCE; RN 0200854-68.2022.8.06.0075; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 12/07/2023; Pág. 50) 47226882 - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE "HABITE-SE" CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ISS. SANÇÃO POLÍTICA. MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível em ação originária de mandado de segurança por meio do qual o impetrante afirma ser ilegal e abusivo o ato praticado pelas autoridades coatoras, consubstanciado no condicionamento da expedição de "habite-se" ao adimplemento de débito de ISS imposto sobre serviços supostamente devido ao ente público municipal. 2. Não é cabível ao fisco utilizar-se de meios coercitivos para fins de garantia do pagamento da obrigação tributária. 3. Acaso existente algum débito imputável ao impetrante/apelado, a Fazenda Pública municipal dispõe de meio processual próprio (Lei nº 6.830/80) destinado à satisfação da sua pretensão, com os recursos e prerrogativas inerentes ao processo executivo fiscal. - reexame necessário conhecido. - apelação conhecida e desprovida. - sentença mantida. (TJCE; APL-RN 0002337-74.2018.8.06.0167; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Rosilene Ferreira Facundo; Julg. 08/07/2019; DJCE 17/07/2019; Pág. 41) Vejamos, ainda: Mandado de Segurança - ISSQN - Construção de dois empreendimentos logísticos destinados à locação - Habite-se condicionado ao pagamento de ISS sobre construção - Inexigível o pagamento do tributo como condição para concessão de "habite-se" - A Municipalidade deve se limitar ao exame da regularidade formal da obra, no exercício do poder de polícia administrativo, sem condicionamento da quitação de tributos - Sentença mantida - Recursos Improvidos. ( TJ-SP - Apelação: APL 00584320520128260224 SP 0058432-05.2012.8.26.0224, Data de Julgamento, 30 de julho de 2015. Data de Publicação 04 de agosto de 2015. Relator: BURZA NETO) APELAÇÃO - Ação anulatória - ISS sobre construção civil. Lançamento por arbitramento, com base em valores fixados em "tabela de Custos Unitários PINI de Edificações". Cabimento, diante da impossibilidade de se apurar o real valor do serviço. Condicionamento da expedição do "habite-se" ao recolhimento do tributo. Descabimento. Documento que atesta regularidade técnica da construção, não guardando qualquer relação com a regularidade fiscal. Recurso parcialmente provido.(TJ-SP, Relator: João Alberto Pezarini, Data de Julgamento: 28/05/2015, 14ª Câmara de Direito Público) MANDADO DE SEGURANÇA. ISS Impetrante que insurge-se contra a expedição de "habite-se" condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de cálculo estimada Inadmissibilidade Certificado de quitação do ISS que tem natureza tributária, devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias Desvirtuamento na base de cálculo do tributo Subsistência da r. sentença de primeiro grau Recurso. (TJ-SP - APL: 1526489220058260000 SP 0152648-92.2005.8.26.0000, Relator: Wanderley José Federighi, Data de Julgamento: 14/09/2011, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/09/2011) AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE DÉBITOS. Contravém ao Direito Constitucional do livre exercício de atividade econômica lícita a postura da Fazenda Pública Municipal que condiciona a expedição do alvará ao pagamento dos tributos. A Fazenda Pública deve cobrar seus créditos via ação própria, como qualquer credor, violando o direito positivo constitucional quando impede direta ou indiretamente a atividade profissional, máxime quando a exigência leva ao bloqueio de atividade lícita. Inteligência do disposto nos artigos 5º, XIII e 170, parágrafo único, da Constituição Federal e súmula nº 547, do STF". (TJ-RS - AGV: 70051353928 RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 21/11/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2012) Assim, fica patente ainda o fumus boni iuris, conjugado com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista que a ausência desmotivada do alvará de ocupação terá como consequência toda sorte de prejuízos e dificuldades enfrentadas, impedindo injustamente o pleno exercício do direito da impetrante de usufruir de sua propriedade, como consequência da falta de pagamento de tributo, uma consequência sem qualquer correlação com o real objetivo da expedição do documento de habite-se ou alvará de ocupação, cuja natureza diz respeito apenas ao exercício do poder de polícia do Município. Consequentemente, num juízo de ponderação das consequências, levando-se em conta os prejuízos a que a impetrante se mostra exposta, evidencia-se os requisitos necessários ao deferimento da liminar requerida, tendo em vista que a ausência de legalidade em se condicionar a expedição do habite-se ao recolhimento do ISS é evidente. Por outro lado, a impetrante também apresenta a tese de nulidade da cobrança do ISS sobre a construção no imóvel próprio, sendo certo que o débito impugnado possui vencimento para o dia 07/06/2024, o que também recomenda a necessidade de determinar a suspensão de sua exigibilidade, haja vista a possibilidade de haver maiores prejuízos em razão da manutenção da cobrança realizada, cuja legalidade é discutida neste feito. Ante todo o exposto, DEFIRO A LIMINAR requerida para o fim de ordenar que a autoridade apontada como coatora, sob as penas da lei, abstenha-se da exigência de quitação do imposto ISSQN para o deferimento e emissão do habite-se, desde que o único entrave seja em relação ao prévio recolhimento do ISSQN. Determino, ainda, a suspensão de exigibilidade do ISSQN, indicado nos autos, até decisão posterior em sentido contrário. Notifique-se a autoridade impetrada para CIÊNCIA E CUMPRIMENTO DA LIMINAR, sob pena da prática do crime de desobediência(art. 26 da Lei 12.016/09), bem como, para PRESTAR AS INFORMAÇÕES que tiver, no prazo de 10(dez) dias(art. 7º, inciso I, da Lei no. 12.016/09). Outrossim, dê-se ciência do presente feito ao órgão de representação da pessoa jurídica interessada, enviando cópia da inicial, sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos moldes do art. 7º, inciso II, da Lei nº. 12.016/09. Cumpra-se. Sobral(CE), 20 de maio de 2023. Janayna Marques de Oliveira e SilvaJuíza de Direito substituição automática
22/05/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Impetrante: Adriana Mara Carneiro Da Silva
Impetrado: Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Sobral 3ª Vara Cível da Comarca de Sobral Av. Monsenhor Aloisio Pinto, 1300, Centro - CEP 62050-255, SOBRAL/CE Fone: (85) 3108-1746 E-mail: [email protected] Balcão virtual: https://tjce-teams-apps-bv.azurefd.net/meeting/3VARACIVELDACOMARCADESOBRAL Processo nº: 3002326-81.2024.8.06.0167
Vistos, etc. Recebi os autos em substituição automática.
Cuida-se de Mandando de Segurança com pedido de liminar impetrado por Adriana Mara Carneiro da Silva, contra ato praticado pela Secretária Municipal de Finanças do Município de Sobral, ambas devidamente qualificados nos autos. A impetrante alega: que busca evitar que ato administrativo eivado de ilegalidade seja praticado, pois o Município de Sobral teria exigido da contribuinte o ISS de construção civil realizada em terreno próprio particular, com data de vencimento para dia 07/06/2024; que conforme matrícula do imóvel, a impetrante adquiriu 01 terreno correspondente ao lote 30 da quadra 07 do LOTEAMENTO FECHADO, denominado Loteamento Condomínio Moradas, devidamente descrito na Matrícula nº 12073 do Cartório do 6º Oficio da Comarca de Sobral; que, após a aquisição, teria procedido à construção de uma residência para seu uso pessoal e de sua família, conforme emissão de alvará de construção 073973 (processo 675/2022); que ao concluir a obra e vistoria, a parte impetrante teria requerido a expedição do "HABITE-SE" - protocolo SA037011/2023, tendo sido emitido o boleto de cobrança de ISS, com vencimento para o dia 07/06/2024. Justifica que seria inconstitucional e ilegal condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na hipótese de construção de imóvel em terreno próprio, por conta e risco, isto é, porque inexistiria fato gerador, conforme entendimento do TJCE, STJ e STF e que seria incabível a incidência do ISSQN sobre o caso em questão, porque o fato gerador do ISSQN pressupõe a prestação de serviços a terceiros, o que não teria ocorrido no caso. Diz que já foi lançado o ISS em desfavor da imperante, exigindo-se indevidamente o crédito tributário com data do vencimento prevista para o 07/06/2024. Com fundamento neste relato fático, entre outros pedidos, requereu a concessão de medida liminar para determinar que a autoridade coatora e o Município de Sobral se abstenham de condicionar a expedição do "habite-se" ao pagamento dos tributos municipais e de cobrar ISSQN na construção civil do imóvel próprio da impetrante, referenciado na matrícula n. 12073, alvará nº 073973 e habite-se SA037011/2023, nos termos do Art. 7º, inc. III da Lei 12.016/09. Com a inicial juntou o alvará de construção de id 86276715; taxa de habite-se de id 86276716 e o documento de cobrança referente ISSQN da construção civil indicada na inicial de id 86276717, entre outros documentos. É o necessário a relatar. Decido. O mandado de segurança é ação constitucional, de natureza cível, prevista no art. 5º, LXIX, da Constituição da República e na Lei nº 12.016/2009, visando a proteção de direito líquido e certo lesado ou que sofra ameaça de lesão, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, em decorrência de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Entende-se por direito líquido e certo aquele demonstrado de plano, por meio de provas pré-constituídas, tendo em vista que a estreita via do mandado de segurança não comporta dilação probatória. Deve, portanto, ser claramente demonstrado que o ato ou a omissão que se pretende impugnar é ilegal ou abusiva, por ser estreita a via da ação mandamental. A Lei nº 12.016/2009, em seu art. 7º, inciso III, é taxativa ao facultar ao juiz, por ocasião do despacho inicial, a determinar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. A medida liminar pretendida pela impetrante é admitida pela própria lei do mandado de segurança e somente pode ser deferida quando presentes os requisitos que a justificam, tais como o fumus boni iuris conjugando ao inafastável periculum in mora. Feitas estas considerações, numa análise preliminar e sumária, entendo presente a plausibilidade da tese esposada na inicial, bem como, o fundado receio de lesão ao direito da impetrante. O periculum in mora constitui o primeiro e importante requisito indispensável para a concessão de medidas liminares, sem o prévio exercício do contraditório e da ampla defesa. O seu fundamento há ser o fundado receio de um dano iminente e a necessidade de garantir a própria efetividade da solução final a ser ditada pelo Poder Judiciário. Sua aferição, por outro lado, faz-se por meio de um juízo de probabilidade, formado a partir da comprovada plausibilidade de existência de dano, justificado receio de lesão de direito e/ou existência de direito ameaçado, mas nunca num juízo de possibilidade genérico. O receio deve ser objetivamente fundado e determinado na forma mais precisa possível. Verifica-se que o cerne da controvérsia consiste em analisar a legalidade do ato praticado pela autoridade apontada coatora a qual exige o pagamento de imposto sobre serviços - ISSQN, com vencimento para o dia 07/06/2024, como condicionante para expedição de habite-se - id 86276717, sem elementos para se acreditar que existam outras pendências impeditivas para a expedição do documento de habite-se. Na hipótese, o periculum in mora manifesta-se na medida em que a tutela resultaria ineficaz caso concedida apenas ao final do feito, com a sentença de mérito, uma vez que seria demasiadamente gravoso que essa única pendência apontada obstaculize a expedição do alvará de ocupação/habite-se. Sabe-se, pois, que o alvará de ocupação (habite-se) é, na verdade, uma certificação emitida pela Administração no qual apenas se atesta que o imóvel foi construído em conformidade com as técnicas exigidas na construção civil e seguindo os critérios aprovados pelos órgãos competentes. Hely lopes Meirelles ao tratar da matéria e conceituar este instituto, demonstra a sua correlação com o poder de polícia exercido no âmbito municipal: "Para bem policiar as edificações as Municipalidades subordinam as construções e reformas à prévia aprovação do projeto pela seção competente da Prefeitura e exigem que tais projetos sejam elaborados e subscritos por profissional legalmente habilitado, na forma da legislação federal pertinente. Pelo mesmo motivo, a ocupação dos edifícios deve ser precedida de vistoria e expedição de alvará de utilização, conhecido por "habite-se". O poder de polícia municipal, em matéria de habitações, como se vê, é amplo, possibilitando o acompanhamento da execução da obra e vistorias posteriores à sua conclusão, desde que o Poder Público suspeite de insegurança ou alteração das condições de higiene e salubridade, sempre exigíveis. Encontrando-as em desconformidade com as exigências legais e regulamentares, pode promover sua interdição e demolição, ou permitir a adaptação às condições oficiais". (Direito administrativo brasileiro / Hely Lopes Meirelles, José Emmanuel Burle Filho. - 42. ed. / atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015. - São Paulo: Malheiros, 2016. p.169 - 170) Logo vê-se, que exigir a comprovação de quitação de débitos fiscais refoge à natureza do documento, caracterizando-se como exigência ilegal da Administração, a qual dispõe de diversos outros meios para cobrar seus créditos. No caso dos autos, a exigência de quitação de tributos para a concessão de alvará de ocupação/habite-se configura meio de coerção para o adimplemento de dívidas que é espécie de sanção política, prática vedada pelo ordenamento jurídico, conforme diversos julgados de tribunais superiores, que tem repelido a exigência do pagamento de tributos em atraso como condição para a expedição de alvará de funcionamento. A jurisprudência do TJCE tem assentado o entendimento de que padece de ilegalidade o condicionamento da expedição do "habite-se" ao prévio pagamento do ISS, senão vejamos: 47461512 - CONSTITUCIONAL. REMESSA EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO À LEI DE EFEITOS CONCRETOS. Existência de direito líquido e certo à emissão do "habite-se" incondicionada ao pagamento de tributos e à não cobrança de ISSQN. Precedentes do STJ e TJCE. Remessa conhecido e improvida. Sentença mantida. 01. Inicialmente, mostra-se possível a impugnação via mandamental em face de cobrança de tributo veiculada por Lei. Precedentes TJCE. 02. O cerne da controvérsia reside em aferir se há direito líquido e certo à expedição de habite-se acaso pendente pagamento de ISSQN - tributo municipal. 03. No tocante ao condicionamento da emissão de "habite-se" ao pagamento dos tributos do imóvel, o entendimento assente na jurisprudência desta eg, corte é no sentido de que não se revela possível essa exigência, em razão da "proibição de imposição de sanções políticas como forma de ver satisfeita a obrigação tributária". Precedentes desta eg. Corte. 04. Remessa conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJCE; RN 0200854-68.2022.8.06.0075; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Vilauba Fausto Lopes; DJCE 12/07/2023; Pág. 50) 47226882 - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE "HABITE-SE" CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ISS. SANÇÃO POLÍTICA. MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Tratam os autos de reexame necessário e apelação cível em ação originária de mandado de segurança por meio do qual o impetrante afirma ser ilegal e abusivo o ato praticado pelas autoridades coatoras, consubstanciado no condicionamento da expedição de "habite-se" ao adimplemento de débito de ISS imposto sobre serviços supostamente devido ao ente público municipal. 2. Não é cabível ao fisco utilizar-se de meios coercitivos para fins de garantia do pagamento da obrigação tributária. 3. Acaso existente algum débito imputável ao impetrante/apelado, a Fazenda Pública municipal dispõe de meio processual próprio (Lei nº 6.830/80) destinado à satisfação da sua pretensão, com os recursos e prerrogativas inerentes ao processo executivo fiscal. - reexame necessário conhecido. - apelação conhecida e desprovida. - sentença mantida. (TJCE; APL-RN 0002337-74.2018.8.06.0167; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Rosilene Ferreira Facundo; Julg. 08/07/2019; DJCE 17/07/2019; Pág. 41) Vejamos, ainda: Mandado de Segurança - ISSQN - Construção de dois empreendimentos logísticos destinados à locação - Habite-se condicionado ao pagamento de ISS sobre construção - Inexigível o pagamento do tributo como condição para concessão de "habite-se" - A Municipalidade deve se limitar ao exame da regularidade formal da obra, no exercício do poder de polícia administrativo, sem condicionamento da quitação de tributos - Sentença mantida - Recursos Improvidos. ( TJ-SP - Apelação: APL 00584320520128260224 SP 0058432-05.2012.8.26.0224, Data de Julgamento, 30 de julho de 2015. Data de Publicação 04 de agosto de 2015. Relator: BURZA NETO) APELAÇÃO - Ação anulatória - ISS sobre construção civil. Lançamento por arbitramento, com base em valores fixados em "tabela de Custos Unitários PINI de Edificações". Cabimento, diante da impossibilidade de se apurar o real valor do serviço. Condicionamento da expedição do "habite-se" ao recolhimento do tributo. Descabimento. Documento que atesta regularidade técnica da construção, não guardando qualquer relação com a regularidade fiscal. Recurso parcialmente provido.(TJ-SP, Relator: João Alberto Pezarini, Data de Julgamento: 28/05/2015, 14ª Câmara de Direito Público) MANDADO DE SEGURANÇA. ISS Impetrante que insurge-se contra a expedição de "habite-se" condicionada ao recolhimento de ISS sobre base de cálculo estimada Inadmissibilidade Certificado de quitação do ISS que tem natureza tributária, devendo o imposto ser cobrado pelas vias próprias Desvirtuamento na base de cálculo do tributo Subsistência da r. sentença de primeiro grau Recurso. (TJ-SP - APL: 1526489220058260000 SP 0152648-92.2005.8.26.0000, Relator: Wanderley José Federighi, Data de Julgamento: 14/09/2011, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/09/2011) AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE DÉBITOS. Contravém ao Direito Constitucional do livre exercício de atividade econômica lícita a postura da Fazenda Pública Municipal que condiciona a expedição do alvará ao pagamento dos tributos. A Fazenda Pública deve cobrar seus créditos via ação própria, como qualquer credor, violando o direito positivo constitucional quando impede direta ou indiretamente a atividade profissional, máxime quando a exigência leva ao bloqueio de atividade lícita. Inteligência do disposto nos artigos 5º, XIII e 170, parágrafo único, da Constituição Federal e súmula nº 547, do STF". (TJ-RS - AGV: 70051353928 RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Data de Julgamento: 21/11/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/11/2012) Assim, fica patente ainda o fumus boni iuris, conjugado com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, tendo em vista que a ausência desmotivada do alvará de ocupação terá como consequência toda sorte de prejuízos e dificuldades enfrentadas, impedindo injustamente o pleno exercício do direito da impetrante de usufruir de sua propriedade, como consequência da falta de pagamento de tributo, uma consequência sem qualquer correlação com o real objetivo da expedição do documento de habite-se ou alvará de ocupação, cuja natureza diz respeito apenas ao exercício do poder de polícia do Município. Consequentemente, num juízo de ponderação das consequências, levando-se em conta os prejuízos a que a impetrante se mostra exposta, evidencia-se os requisitos necessários ao deferimento da liminar requerida, tendo em vista que a ausência de legalidade em se condicionar a expedição do habite-se ao recolhimento do ISS é evidente. Por outro lado, a impetrante também apresenta a tese de nulidade da cobrança do ISS sobre a construção no imóvel próprio, sendo certo que o débito impugnado possui vencimento para o dia 07/06/2024, o que também recomenda a necessidade de determinar a suspensão de sua exigibilidade, haja vista a possibilidade de haver maiores prejuízos em razão da manutenção da cobrança realizada, cuja legalidade é discutida neste feito. Ante todo o exposto, DEFIRO A LIMINAR requerida para o fim de ordenar que a autoridade apontada como coatora, sob as penas da lei, abstenha-se da exigência de quitação do imposto ISSQN para o deferimento e emissão do habite-se, desde que o único entrave seja em relação ao prévio recolhimento do ISSQN. Determino, ainda, a suspensão de exigibilidade do ISSQN, indicado nos autos, até decisão posterior em sentido contrário. Notifique-se a autoridade impetrada para CIÊNCIA E CUMPRIMENTO DA LIMINAR, sob pena da prática do crime de desobediência(art. 26 da Lei 12.016/09), bem como, para PRESTAR AS INFORMAÇÕES que tiver, no prazo de 10(dez) dias(art. 7º, inciso I, da Lei no. 12.016/09). Outrossim, dê-se ciência do presente feito ao órgão de representação da pessoa jurídica interessada, enviando cópia da inicial, sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito, nos moldes do art. 7º, inciso II, da Lei nº. 12.016/09. Cumpra-se. Sobral(CE), 20 de maio de 2023. Janayna Marques de Oliveira e SilvaJuíza de Direito substituição automática