Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0162990-29.2019.8.06.0001.
APELANTE: MARIA AURINEIDE DE LIMA
APELADO: BANCO VOTORANTIM S.A. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDORA ANALFABETA. AUSÊNCIA DE CONTRATO VÁLIDO. IMPRESSÃO DIGITAL DESACOMPANHADA DE ASSINATURA A ROGO E DA REGULAR IDENTIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES EXIGIDAS PELO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. INSUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONTRATAÇÃO E DA DISPONIBILIZAÇÃO DOS VALORES. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO JURÍDICA. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO SIMPLES E EM DOBRO CONFORME A MODULAÇÃO FIXADA PELO STJ NO EARESP Nº 676.608/RS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais, reconhecendo a regularidade da contratação impugnada e afastando as alegações de nulidade contratual, inexistência do débito, repetição de indébito e indenização por danos morais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Cinge-se a controvérsia sobre a suficiência da prova produzida pela instituição financeira para demonstrar a regular contratação de empréstimo consignado por consumidora analfabeta, especialmente quanto à observância das formalidades da assinatura a rogo e à comprovação da efetiva disponibilização dos valores contratados, bem como sobre o cabimento da reparação por danos morais e da restituição dos valores indevidamente descontados. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A relação jurídica estabelecida entre as partes é regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo objetiva a responsabilidade da instituição financeira pelos defeitos na prestação do serviço. 4. Embora a instituição financeira tenha alegado a regularidade da contratação, deixou de apresentar aos autos a íntegra da documentação contratual, limitando-se à juntada de reproduções parciais e documentos insuficientes para demonstrar a manifestação válida de vontade da consumidora. 5. O documento apresentado não contém assinatura a rogo válida nem identificação adequada das testemunhas, verificando-se apenas a aposição de impressão digital, elemento que não substitui a assinatura a rogo exigida pelo art. 595 do CC e pela jurisprudência consolidada do STJ para contratos firmados por pessoa analfabeta. 6. Também não foi demonstrada, de forma segura, a vinculação entre o comprovante de transferência apresentado e o contrato objeto da demanda, permanecendo dúvida relevante acerca da efetiva disponibilização dos valores à autora. 7. Diante da deficiência probatória, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, impondo-se o reconhecimento da inexistência da relação jurídica e da falha na prestação do serviço. 8. Os descontos indevidos realizados sobre benefício previdenciário de pessoa idosa configuram dano moral in re ipsa, justificando a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização fixada em R$ 5.000,00, valor compatível com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 9. A restituição dos valores descontados deve observar a modulação estabelecida pelo STJ no julgamento do EAREsp nº 676.608/RS, ocorrendo de forma simples quanto aos descontos anteriores a 30.03.2021 e em dobro quanto aos posteriores a essa data, com apuração em liquidação de sentença. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e provido para declarar a inexistência da relação jurídica decorrente do contrato de empréstimo consignado, determinar a cessação dos descontos, condenar a instituição financeira à restituição dos valores indevidamente descontados, na forma da fundamentação, e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00. TESE DE JULGAMENTO: A contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta exige a observância das formalidades inerentes à assinatura a rogo e à subscrição por testemunhas, não sendo suficiente a mera aposição de impressão digital para demonstrar a manifestação válida de vontade. A ausência de prova idônea da contratação e da efetiva disponibilização dos valores caracteriza falha na prestação do serviço, ensejando a declaração de inexistência da relação jurídica, a restituição dos descontos indevidos e a compensação por danos morais. DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CDC, arts. 14 e 42, parágrafo único; CC, art. 595; CPC, arts. 373, II, 1.010 e 85, § 2º; Lei nº 10.820/2003, art. 3º, III. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ, Súmula 297; STJ, REsp nº 1.868.099/CE, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 15.12.2020; STJ, EAREsp nº 676.608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 21.10.2020; TJCE, Apelação Cível nº 0200038-15.2023.8.06.0055, Rel. Des. Maria de Fátima de Melo Loureiro, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 24.01.2024; TJCE, Apelação Cível nº 0002825-88.2018.8.06.0115, Rel. Des. Durval Aires Filho, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 29.11.2022. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, nos termos do voto do relator. Fortaleza, data da assinatura digital. DESEMBARGADOR ANDRÉ LUIZ DE SOUZA COSTA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO Relator RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto por MARIA AURINEIDE DE LIMA em face da sentença proferida pelo Juízo da 29ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA NEGATIVA DE DÉBITO ajuizada em desfavor BANCO VOTORANTIM S.A. Da análise da sentença recorrida, registrada sob o ID nº 28699139, verifica-se que o MM. Juiz julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, por reconhecer a regularidade da contratação impugnada, entendendo que a instituição financeira comprovou a celebração válida do empréstimo consignado mediante instrumento assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, afastando, por conseguinte, as alegações de nulidade contratual, repetição de indébito e indenização por danos morais. Sobreveio recurso de apelação sob o ID nº 28699141, por meio do qual a recorrente pleiteia, em síntese, a reforma da sentença para declarar a nulidade do contrato discutido nos autos, a inexistência do débito dele decorrente, a restituição dos valores descontados indevidamente e a condenação da instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais. Contrarrazões apresentadas no ID nº 28699146. Manifestação da 51ª Procuradoria-Geral de Justiça sob o ID nº 28699146, opinando pelo conhecimento e provimento do recurso. É o breve relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso, nos termos do art. 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, passando à sua apreciação.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais, reconhecendo a regularidade da contratação impugnada e afastando as alegações de nulidade contratual, inexistência do débito, repetição de indébito e indenização por danos morais. Nas razões recursais, a apelante sustenta a invalidade do contrato de empréstimo consignado discutido nos autos, por entender não terem sido observadas as formalidades legais aplicáveis às contratações firmadas por pessoa analfabeta. Defende que a documentação apresentada pela instituição financeira não é suficiente para comprovar a regular manifestação de vontade nem a efetiva disponibilização dos valores contratados, requerendo, ao final, a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial. Pois bem. Aplica-se, ao caso, as regras do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que autor e réu se enquadrarem respectivamente como consumidor e prestador de serviço (art. 2º e 3º do CDC). Vejamos: Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1° (…) §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Além disso, por meio da súmula 297 do STJ, resta pacificado o entendimento quanto à incidência das regras previstas no Código de Defesa do Consumidor sobre os contratos celebrados com instituições financeiras e bancárias, in verbis: Súmula 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. (SÚMULA 297, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/05/2004, DJ 08/09/2004, p. 129) Em havendo fato do serviço, incide a norma do art. 14 CDC: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. In casu, a controvérsia cinge-se à alegação de fraude na contratação de empréstimo consignado cujos descontos passaram a incidir sobre o benefício previdenciário da autora. Na peça de ingresso, a demandante, pessoa idosa e analfabeta, afirma que somente tomou conhecimento da avença ao verificar descontos referentes ao contrato de empréstimo consignado nº 235858741, por meio do qual teria sido disponibilizado o valor de R$ 1.452,84 (mil quatrocentos e cinquenta e dois reais e oitenta e quatro centavos), a ser quitado em 72 (setenta e duas) parcelas mensais de R$ 41,13 (quarenta e um reais e treze centavos), tendo sido descontadas, até a data do ajuizamento da demanda, 54 (cinquenta e quatro) parcelas. Por sua vez, ao contestar a demanda, a instituição financeira sustentou a regularidade da contratação. Todavia, embora afirme possuir documentação apta a comprovar a legitimidade da operação, limitou-se a reproduzir, no corpo da contestação e das razões recursais, imagens extraídas de seu sistema interno, sem juntar aos autos a íntegra dos documentos correspondentes. Foram apresentados apenas prints isolados, desacompanhados dos instrumentos contratuais completos e dos demais elementos necessários à aferição da regularidade da contratação. A deficiência probatória torna-se ainda mais evidente ao se examinar o documento que o banco aponta como comprovação da contratação. Isso porque, no local em que deveria constar a assinatura a rogo, verifica-se apenas a aposição de uma impressão digital, sem a assinatura de terceiro em nome da contratante e sem a devida identificação das testemunhas. O documento não permite sequer aferir, com segurança, que se refere ao contrato discutido nestes autos ou que foi efetivamente subscrito pela autora, uma vez que não contém elementos suficientes para essa vinculação. Cumpre destacar que a mera aposição de impressão digital não se confunde com a assinatura a rogo. Esta constitui mecanismo destinado a viabilizar a manifestação de vontade da pessoa analfabeta por intermédio de terceiro de sua confiança, que assina o instrumento em seu nome. Desse modo, a assinatura a rogo pressupõe a intervenção de terceiro que subscreva o contrato em nome do contratante impossibilitado de assinar, não podendo ser substituída pela simples coleta de impressão digital. Nesse sentido, o art. 595 do Código Civil dispõe: Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Em harmonia com essa orientação, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.868.099/CE, em 15/12/2020, reconheceu a validade da assinatura a rogo em contratos firmados por pessoas analfabetas, desde que observada a subscrição por duas testemunhas, como forma de resguardar a manifestação de vontade do contratante e a segurança da contratação. Na oportunidade, consignou expressamente que a aposição de digital não se confunde nem substitui a assinatura a rogo, servindo apenas como elemento de identificação do contratante. Veja-se RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de violação do art. 1.022 do CPC/2015 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão tornou-se omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula n. 284/STF. 2. Modificar o entendimento do Tribunal local acerca do atendimento do ônus probatório não prescinde do reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável devido ao óbice da Súmula 7/STJ. 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. 3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de digital não se confunde, tampouco substitui a assinatura a rogo, de modo que sua inclusão em contrato escrito somente faz prova da identidade do contratante e da sua reconhecida impossibilidade de assinar. 11. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência de assinatura a rogo no caso concreto, a alteração do acórdão recorrido dependeria de reexame de fatos e provas, inadmissível nesta estreita via recursal. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (STJ - REsp: 1868099 CE 2020/0069422-0, Relator.: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 15/12/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020) Registre-se, ademais, que sequer é possível aferir se o comprovante de transferência apresentado (ID nº 28699146 - Pág. 6) guarda efetiva correspondência com o suposto contrato discutido nos autos. Isso porque, conforme já destacado, a instituição financeira não trouxe aos autos a íntegra da documentação contratual, circunstância que impede a verificação da vinculação entre a transferência indicada e a operação que se pretende demonstrar. Nesse cenário, a prova produzida revela-se insuficiente para demonstrar a regularidade da contratação e a efetiva disponibilização dos valores à autora, não sendo apta a afastar a alegação de fraude deduzida na inicial. Assim, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil, tampouco comprovou qualquer das excludentes de responsabilidade previstas no § 3º do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Evidencia-se, portanto, falha na prestação do serviço, impondo-se o reconhecimento da nulidade do pacto, bem como a caracterização da falha na prestação do serviço. Nesse sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. PRELIMINARMENTE IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS EM FASE RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONTRATO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CARACTERIZADO. DANO MORAL DEVIDO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DE FORMA SIMPLES, E EM DOBRO EM RELAÇÃO AOS DESCONTOS EVENTUALMENTE REALIZADOS APÓS 30/03/2021 ¿ ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RECURSO REPETITIVO PARADIGMA (EARESP 676.608/RS). RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cinge-se a controvérsia recursal em defender a possibilidade da juntada de documentos contratuais em fase recursal e se foi válido ou não a contratação de empréstimo consignado. Alega a parte autora que não firmou empréstimo consignado com a ré, porém esta pleiteia a legalidade dessa contratação. 2. Preliminarmente não se pode validar a juntada em fase recursal de documento, ora o suposto contrato, uma vez que a própria instituição financeira deve manter em seus arquivos os originais de todo instrumento firmado com seus clientes. Em suma, entendo que não se mostra razoável o exame dos aludidos documentos em sede recursal, vez que operada a preclusão, além de ausente qualquer justificativa plausível. 3. In casu, o Banco não juntou o contrato objeto da lide assinado pela parte autora ou mesmo qualquer objeto contratual, que confirme a pactuação entre as partes, pelo contrário este não juntou sequer qualquer documento relacionado aos supostos empréstimos consignados. À vista disso, ante a ausência de qualquer prova da contratação do suposto empréstimo consignado, não há alternativa senão declarar que o réu não se desincumbiu do ônus de demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral (art. 373, II, do CPC). 4. Com efeito, a realização de descontos indevidos no benefício previdenciário da parte, constitui dano moral in re ipsa, tendo em vista a privação de parte dos seus rendimentos. Levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto, tem-se que a condenação do apelante ao pagamento do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais guarda proporcionalidade com o ocorrido, bem como está em sintonia com os parâmetros adotados por este eg. Tribunal. 5. Com relação a repetição de indébito, cabe ressaltar que o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, fixado no recurso repetitivo paradigma (EAREsp 676608/RS), é no sentido de que a restituição em dobro independe da natureza volitiva do fornecedor, ou seja, prescinde da comprovação da má-fé quando a cobrança indevida decorrer de serviços não contratados. Todavia, o entendimento supra foi publicado com modulação dos efeitos, de sorte que a tese fixada somente será aplicável a valores pagos após a sua publicação, ou seja, 30/03/2021. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. (TJ-CE - Apelação Cível: 0200038-15.2023.8.06.0055 Canindé, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de Julgamento: 24/01/2024, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 24/01/2024) Evidenciada a falha na prestação do serviço, presente está a obrigação de indenizar. O dano moral, no caso, decorre das próprias circunstâncias fáticas, eis que a autora foi privada de quantia utilizada para sua subsistência, estando configurado o dano in re ipsa, caracterizado pela desnecessidade de prova. Vale destacar a lição do doutrinador Sérgio Cavalieri Filho: "Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais. Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.". (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101)." A propósito: EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. EXAME PERICIAL QUE ATESTA A FALSIDADE DA ASSINATURA NO CONTRATO APRESENTADO PELO BANCO. CONTRATO INEXISTENTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS) FIXADO NA ORIGEM. PEDIDO DE REDUÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. QUANTUM QUE OBSERVA, NO CASO CONCRETO, OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E ESTÁ DE ACORDO COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CONDENAÇÃO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA. NECESSIDADE DE REFORMA PARA FIXAR NA FORMA SIMPLES. PRECEDENTES TJCE E STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, nos termos do voto do Relator, que passa a integrar este acórdão. Fortaleza, 29 de novembro de 2022 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA (Apelação Cível - 0002825-88.2018.8.06.0115, Rel. Desembargador(a) DURVAL AIRES FILHO, 4ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 29/11/2022, data da publicação: 29/11/2022) Sobre o quantum indenizável, aduz Caio Mário da Silva Pereira que o juiz deve atender "às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. O montante não pode ser 'nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva'." (Caio Mário da Silva Pereira, in Responsabilidade civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 67). Atentando-se às circunstâncias do caso, à extensão do dano suportado pela parte autora, à natureza alimentar da verba atingida, à condição de pessoa idosa do demandante, bem como às condições econômicas das partes envolvidas, entendo que o montante fixado na origem não se mostra suficiente para atender, de forma adequada, às finalidades compensatória e pedagógica da indenização. Nesse contexto, revela-se mais razoável e proporcional a majoração da indenização por danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que melhor se harmoniza com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sem ensejar enriquecimento sem causa da parte autora, ao mesmo tempo em que se mostra apta a desestimular a reiteração de condutas semelhantes pela instituição financeira. Tocante repetição do indébito, o art. 42, parágrafo único, do CDC, disciplina que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 676.608/RS, assim decidiu: EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO ( PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1.
Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia. 9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina. 10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito. 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ - EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021) Na hipótese, houve a violação à boa-fé objetiva, uma vez que o fornecedor de realizou descontos indevidos junto ao benefício previdenciário do autor, deixando de exercer o seu dever de cuidado e segurança na atividade bancária que desempenha. A retromencionada tese do STJ deverá ser aplicada somente "aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão", ou seja, após 30/03/2021. Nesse contexto, a restituição dos valores indevidamente descontados deverá observar a modulação dos efeitos estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp nº 676.608/RS, ocorrendo de forma simples em relação aos descontos realizados antes do marco temporal fixado naquele precedente e, em dobro, quanto aos descontos posteriores, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. A apuração dos valores deverá ser realizada em fase de liquidação de sentença. Por fim, quanto ao termo inicial dos consectários legais incidentes sobre as indenizações por danos materiais e morais, cumpre observar que, nos termos da Súmula nº 54 do Superior Tribunal de Justiça, os juros moratórios, nas hipóteses de responsabilidade civil extracontratual, incidem desde a data do evento danoso, o qual, na hipótese, corresponde à data de cada desconto indevidamente realizado no benefício previdenciário da parte autora. Assim, a correção monetária incidente sobre os danos materiais deve fluir desde a data do efetivo prejuízo, conforme orientação consolidada na Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça, por constituir mecanismo destinado à recomposição do valor real da moeda. No tocante à indenização por danos morais, os juros moratórios igualmente deverão incidir a partir do evento danoso, enquanto a correção monetária, pelo INPC, deverá observar como termo inicial a data do arbitramento, em consonância com o entendimento firmado na Súmula nº 362 do STJ.
Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação e DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença para: 1) declarar a inexistência da relação jurídica decorrente do contrato de empréstimo consignado nº 235858741; 2) determinar a cessação definitiva dos descontos dele originados, caso ainda estejam sendo realizados; 3) condenar a instituição financeira à restituição dos valores indevidamente descontados, de forma simples quanto aos descontos realizados antes do marco temporal fixado no julgamento do EAREsp nº 676.608/RS e em dobro em relação aos posteriores, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, com apuração do montante em liquidação de sentença; e 4) condenar a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de seus consectários legais. Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a instituição financeira ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. É como voto. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO Relator